國有企業(yè)設(shè)立是指開辦、籌建國有企業(yè)，使之依照法定程序經(jīng)批準(zhǔn)、登記取得法人資格的一系列行為的總和。

國有企業(yè)的設(shè)立，是指依法組建國有企業(yè)并使之成為企業(yè)法人的活動。

1．國有企業(yè)的設(shè)立是一種組建企業(yè)的活動

即從設(shè)立國有企業(yè)的發(fā)起開始，經(jīng)過籌建、報批、登記等，直到企業(yè)成立為止。設(shè)立與成立不同，設(shè)立是強(qiáng)調(diào)一種活動過程，成立是強(qiáng)調(diào)一種活動結(jié)果；是企業(yè)成為法人的一種標(biāo)志。

2．國有企業(yè)的設(shè)立行為是一種法律行為

這包括兩層意思：一是這種設(shè)立行為目的是將產(chǎn)生—個新的法律關(guān)系主體，標(biāo)志著一系列法律關(guān)系的開始；二是這種設(shè)立行為，必須是依法進(jìn)行，要符合和遵守企業(yè)設(shè)立為法定條件和程序。如《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定等。

3．國有企業(yè)的設(shè)立也是一種經(jīng)濟(jì)行為

即是人、財(cái)、物的籌集組合，使之形成一種生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程。從經(jīng)濟(jì)的角度看，設(shè)立企業(yè)是為了賺取利潤，取得收益。

根據(jù)《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，設(shè)立國有企業(yè)須符合七個方面的條件。

1．產(chǎn)品為社會所需要

這包含兩層意思：一是國有企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品必須是能滿足人們的物質(zhì)需求和精神需求。為了滿足這種需求，企業(yè)提供的產(chǎn)品必須是合乎國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的，不能提供偽劣殘次品，給人們造成財(cái)產(chǎn)損失。這里所說的產(chǎn)品為社會所需要，必須是法律所不禁止的產(chǎn)品；二是對企業(yè)來說，生產(chǎn)的產(chǎn)品只有能滿足人們的需求，才能銷售出去，企業(yè)才有可能生存和發(fā)展。

2．有能源、原材料、交通運(yùn)輸?shù)谋匾獥l件

能源、原材料和交通運(yùn)輸都是工業(yè)企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動所必不可少的條件，沒有這些條件，企業(yè)就無法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。特別是在我國能源、原材料和交通運(yùn)輸比較緊張的情況下，法律規(guī)定新設(shè)立國有企業(yè)必須具備這一條件，主要是為該企業(yè)考慮，防止投資浪費(fèi)。

3．有自己的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所

名稱是企業(yè)的標(biāo)志，企業(yè)名稱一能標(biāo)明企業(yè)的性質(zhì)和面貌，二能有利于保護(hù)本企業(yè)的合法權(quán)益。我國專門制定的《工商企業(yè)名稱登記管理暫行規(guī)定》，對企業(yè)名稱的要求作出了一系列的規(guī)定，國有企業(yè)也應(yīng)遵照執(zhí)行。生產(chǎn)經(jīng)營場所包括企業(yè)的住所和與生產(chǎn)經(jīng)營相適應(yīng)的處所。住所是企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，是企業(yè)的法定地址。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動必須在一定的空間內(nèi)進(jìn)行，沒有場所，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動就無法進(jìn)行。

4．有符合國家規(guī)定的資金

資金是企業(yè)賴以生存的必備條件。有符合國家規(guī)定的資金包括三層含義：一是必須要有資金；二是這些資金的來源必須是合法的；三是設(shè)立企業(yè)所需的資金必須符合國家規(guī)定的最低限額。

5．有自己的組織機(jī)構(gòu)

企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)是指企業(yè)的法人機(jī)關(guān)，法人機(jī)關(guān)對外代表企業(yè)承辦各種事項(xiàng)，對內(nèi)實(shí)施管理職能。這種法人機(jī)關(guān)包括個人和集體兩種形式，個人即該企業(yè)的法定代表人，如廠長、經(jīng)理等?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)實(shí)行廠長(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制。廠長是企業(yè)的法定代表人。集體是指企業(yè)的董事會、管理委員會、職工代表大會，以及內(nèi)部的一些職能機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)部門等。沒有組織機(jī)構(gòu)，企業(yè)也是無法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的。

6．有明確的經(jīng)營范圍

經(jīng)營范圍是企業(yè)所要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動內(nèi)容的界定。明確的經(jīng)營范圍限定了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的內(nèi)容。由于社會生產(chǎn)經(jīng)營活動比較復(fù)雜，各有其自身的規(guī)律，國家對不同的經(jīng)營范圍事項(xiàng)有不同的規(guī)定。國家將經(jīng)營范圍作為設(shè)立企業(yè)的必備案件，是國家管理的需要，也是明確企業(yè)權(quán)利義務(wù)，保障企業(yè)合法經(jīng)營的需要。

7．法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件

主要是指一些特殊要求，如環(huán)保、城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃等。

設(shè)立國有企業(yè)須經(jīng)過兩道程序：

1．必須依照法律和國務(wù)院規(guī)定，報請政府或者政府主管部門審核批準(zhǔn)

這種審核批準(zhǔn)分為兩種：一是設(shè)立一般國有企業(yè)，其設(shè)立者必須是某一個國有單位，該單位新設(shè)立一個企業(yè)會影響國有資產(chǎn)等方面的變化，它必須報經(jīng)自己的主管部門或者政府審核批準(zhǔn)；二是一些特殊經(jīng)營范圍還須經(jīng)有關(guān)監(jiān)督管理部門或者人民政府批準(zhǔn)。如：生產(chǎn)醫(yī)藥晶、食品、金銀制品、錄音錄像制品等。

2．必須辦理工商登記

工商登記是企業(yè)取得合法地位的一種法律行為，企業(yè)只有在國家法定機(jī)關(guān)依法登記后，才能正式成立。我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則對企業(yè)進(jìn)行登記的條件、種類、程序、主管機(jī)關(guān)等都作出了嚴(yán)格的規(guī)定，設(shè)立國有企業(yè)也必須遵照執(zhí)行。

(一)充分發(fā)揮國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)功能

長期以來，國有企業(yè)不僅被賦予經(jīng)濟(jì)意義，而且被賦予了更多的政治意義。國有企業(yè)被當(dāng)做體現(xiàn)社會主義優(yōu)越性，支撐社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基石，被視為對抗和消滅生產(chǎn)資料私有制，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)資料全社會占有的根本途徑。國有企業(yè)作為社會主義政權(quán)的附屬物，并沒有自己獨(dú)立的意志和利益，而成為國家計(jì)劃、解決社會就業(yè)的政策工具。在這種思想指導(dǎo)下，盲目追求國有企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模，國家投資的布局、結(jié)構(gòu)和規(guī)模則不多加考慮。這不僅造成數(shù)量過多、布局不合理，而且企業(yè)負(fù)擔(dān)沉重，效率低下。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革目標(biāo)模式的確立，我國政府對國有經(jīng)濟(jì)的地位和作用有了更深刻的認(rèn)識，開辦國有企業(yè)的目的也更加明確?？傮w來說，國有企業(yè)的開辦應(yīng)出于調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟(jì)的考慮，以滿足國家調(diào)節(jié)的需要，有利于整個社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展為準(zhǔn)則。這將是我國今后開辦國有企業(yè)的基本指導(dǎo)思想。

(二)嚴(yán)格控制新增投資規(guī)模，把握投資方向和投資重點(diǎn)

由于對公有制實(shí)現(xiàn)方式的錯誤理解，加之部門利益和地方利益的驅(qū)動，長期以來我國投資格局極不合理，搶項(xiàng)目、爭投資，到處布點(diǎn)撒網(wǎng)，導(dǎo)致國有經(jīng)濟(jì)力量分散。黨的十五屆四中全會的“決定”明確指出：“國有經(jīng)濟(jì)在關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域占支配地位?！眹薪?jīng)濟(jì)需要控制的行業(yè)和領(lǐng)域，主要包括三種行業(yè)、兩類企業(yè)。三種行業(yè)分別是：涉及國家安全的行業(yè)、自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)；兩類企業(yè)分別是：支柱行業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)。從而，進(jìn)一步明確了今后國家投資和國有企業(yè)開辦的具體方向。因此，有重點(diǎn)、有選擇地投資，嚴(yán)格控制國家新增投資規(guī)模，把握必需的國家投資的方向和重點(diǎn)，調(diào)整其結(jié)構(gòu)，將是今后開辦國有企業(yè)應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。

(三)選擇科學(xué)的企業(yè)組織形式和合適的企業(yè)經(jīng)營方式

長期以來，我們對國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)形式存在著極端狹隘的理解，在國有企業(yè)組織形式和經(jīng)營方式的選擇上過于單一，為此付出了沉重的代價。黨的十五大報告和十五屆四中全會“決定”，對國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)作用及其表現(xiàn)形式作出了精辟的闡釋，指出國有經(jīng)濟(jì)的作用既要通過國有獨(dú)資企業(yè)來實(shí)現(xiàn)，更要大力發(fā)展股份制，探索通過國有控股和參股企業(yè)來實(shí)現(xiàn)；國有資本通過股份制可以吸收和組織更多更大的社會資本，放大國有資本的功能，提高國有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力和帶動力，因此，應(yīng)該慎重選擇國有企業(yè)的組織形式和經(jīng)營方式。一般說來，必須實(shí)行國家控股的，應(yīng)限定在國計(jì)民生關(guān)系重大，并應(yīng)由國家對其予以一定的控制性的行業(yè)或產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)。至于國家獨(dú)資經(jīng)營這種企業(yè)形式的采用，更應(yīng)該在上述范圍內(nèi)限定。通常對于一些與國家機(jī)密相關(guān)或其他政策性極強(qiáng)的行業(yè)或產(chǎn)品，或投資風(fēng)險大、營利率低或暫時虧損，民間社會不愿投資，而從人民生活、社會安定或國民經(jīng)濟(jì)總體和長遠(yuǎn)利益著想，又不能不生產(chǎn)的行業(yè)或產(chǎn)品，往往采取國家獨(dú)資經(jīng)營形式，但在企業(yè)組織形式上的選擇應(yīng)以采取國有獨(dú)資公司形式為主，在經(jīng)營方式上也可采取國家直接經(jīng)營與許可他人經(jīng)營(代理經(jīng)營)等多種方式。采取多元化的企業(yè)組織形式和經(jīng)營方式是提高國有經(jīng)濟(jì)控制力、增強(qiáng)國有企業(yè)活力的客觀需要，是我國國有企業(yè)改革和興建新的國有企業(yè)均必須遵循的一項(xiàng)重要原則。

企業(yè)設(shè)立的立法主義，是指各國法律規(guī)定的發(fā)起人在設(shè)立企業(yè)時所應(yīng)遵循的基本原則，故又稱為企業(yè)設(shè)立的立法原則，它代表著一定的立法思想和立法模式，體現(xiàn)著國家對企業(yè)設(shè)立的基本態(tài)度。從世界范圍來看，普通商事企業(yè)的設(shè)立大體經(jīng)歷了自由設(shè)立主義、特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義等幾個不同的發(fā)展階段。目前，準(zhǔn)則主義或嚴(yán)格準(zhǔn)則主義是大多數(shù)發(fā)達(dá)國家設(shè)立商事企業(yè)所采取的基本原則；而對多數(shù)具有非競爭性特點(diǎn)的國有企業(yè)，則仍采用核準(zhǔn)主義和特許主義。我國長期以來對企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)主義，但由于行政機(jī)關(guān)的審批易于引起拖延和腐敗，滋生官僚主義，妨礙公司的及時設(shè)立，因此遭到了經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界的普遍反對。公司法對此作了重大調(diào)整，規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司原則上不需事先報批，具備條件的可直接申請注冊登記，不過法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的(主要是指意欲進(jìn)入管制行業(yè)的公司)，在公司登記前仍須依法辦理審批手續(xù)。股份有限公司的設(shè)立仍采取核準(zhǔn)主義。

從我國國有企業(yè)的設(shè)立實(shí)踐來看，準(zhǔn)則主義、核準(zhǔn)主義和特許主義都同時存在，只不過其適用范圍和適用對象各異。

(一)準(zhǔn)則主義

準(zhǔn)則主義，又稱登記主義，是指設(shè)立企業(yè)不需要報有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，只要符合法律規(guī)定的成立條件，即可向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請登記，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查合格后授予合法主體的資格。準(zhǔn)則主義為西方多數(shù)國家所奉行，現(xiàn)備受我國學(xué)者所推崇，被認(rèn)為是“企業(yè)進(jìn)入市場的自由之門”。根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定，對于存在于加工制造、商品流通和一般性服務(wù)咨詢等競爭性行業(yè)的有限責(zé)任公司而言，它們與政府之間并不存在行業(yè)準(zhǔn)入和管制的問題，而只與工商行政管理部門之間存在著市場與競爭秩序的維護(hù)與管理問題，因此，符合公司設(shè)立條件的，可以徑行注冊登記，無須政府部門的事先審批。然而，我國近幾年來，雖把不需要事先審批作為企業(yè)設(shè)立登記的改革方向，但在具體做法上對國有企業(yè)并無松動。不少學(xué)者對此提出了批評意見，他們認(rèn)為競爭性行業(yè)的進(jìn)出應(yīng)當(dāng)由市場法則來決定，主張對競爭性國有企業(yè)的設(shè)立也應(yīng)由“核準(zhǔn)主義”代之以“準(zhǔn)則主義”。我們認(rèn)為，國有企業(yè)的開辦涉及國家投資的方向、規(guī)模和國有經(jīng)濟(jì)的整體布局，如果完全由“準(zhǔn)則主義”取代“核準(zhǔn)主義”，則國家投資混亂元序的狀況恐難以扭轉(zhuǎn)，因此，我們不能無視國家投資的特殊性。但現(xiàn)行的由主管審批的審批制度，確實(shí)只會造成好的進(jìn)不去，差的出不來；基于狹隘的部門或小團(tuán)體利益，這種審批不僅起不到宏觀控制和監(jiān)督作用，反而誘發(fā)企業(yè)設(shè)立中的虛假行為。所以，對于普通的競爭性行業(yè)，國家有關(guān)部門應(yīng)在對國家投資的規(guī)模、方向和國有經(jīng)濟(jì)布局等進(jìn)行宏觀控制的基礎(chǔ)上，注重市場機(jī)制作用的發(fā)揮，逐步放松國有企業(yè)行業(yè)進(jìn)出的限制。

(二)核準(zhǔn)主義

核準(zhǔn)主義，又稱“許可主義”或“審批主義”，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)方可成立。核準(zhǔn)主義為法國路易十四時期制定的商事條例所最早確立，后為德國等其他歐洲大陸國家所采用。因其設(shè)立程序較為繁瑣，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，逐漸地被準(zhǔn)則主義所取代。但無論是大陸法系國家還是英美法系國家，核準(zhǔn)主義在一定范圍內(nèi)仍然適用。各國政府從國民經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展的需要出發(fā)，對關(guān)系國計(jì)民生的特殊行業(yè)均給予必要的行業(yè)進(jìn)入管制，要求從事特殊經(jīng)營行業(yè)的公司必須履行事先審批手續(xù)。目前，我國對外貿(mào)、金融、交通、郵電、新聞出版、醫(yī)藥衛(wèi)生等行業(yè)要求特殊審批，意欲進(jìn)入上述管制行業(yè)的公司企業(yè)，其設(shè)立必須依法報經(jīng)審批。從今后的發(fā)展方向上看，國有企業(yè)的主導(dǎo)方向?qū)⒅饕杏谏鲜鎏厥庑袠I(yè)。因此，核準(zhǔn)主義仍將是國有企業(yè)的主要設(shè)立原則，這是由國有企業(yè)的特殊使命所決定的。

(三)特許主義

特許主義主要是依據(jù)特別法、專門法規(guī)或行政命令設(shè)立企業(yè)，或國家權(quán)力機(jī)關(guān)或國家領(lǐng)導(dǎo)人特許設(shè)立公司。其中又分為兩種情況：一種是國家為每一個公司制定專門的法律，由該法予以特別調(diào)整，此種情況又稱“法定主義”；另一種是制定特別法或?qū)ｉT法規(guī)，對符合條件者，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人特許而設(shè)立公司。特許主義通行于公司制度形成的早期，作為現(xiàn)代股份有限公司前身的合股公司，都是由皇家特許狀或國會的法令特許設(shè)立的。由于特許主義導(dǎo)致人為壟斷，妨礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，到19世紀(jì)逐步為人拋棄，不再適用于商事公司。不過，在現(xiàn)代西方國家，仍有個別的大型國有企業(yè)是通過特許方式設(shè)立的。我國目前也有類似的特殊企業(yè)，如國務(wù)院決定設(shè)立的行業(yè)總公司、長江三峽開發(fā)總公司、國家開發(fā)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等，其組織和經(jīng)營管理不完全適用公司法，并有經(jīng)國務(wù)院特別批準(zhǔn)的規(guī)章，因而，學(xué)術(shù)界視其為特許公司。以后這類企業(yè)仍將長期存在。