出口補貼又稱出口津貼 ，是一國政府為了降低出口商品的價格，增加其在國際市場的競爭力，在出口某商品時給予出口商的現(xiàn)金補貼或財政上的優(yōu)惠待遇 。政府對出口商品可以提供 補貼的方法很多，但不外乎兩種基本形式：直接補貼和間接補貼。

(1)直接補貼。直接補貼是指政府在商品出口時，直接付給出口商的現(xiàn)金補貼。其目的是為了彌補出口商品的國際市場價格低于國內(nèi)市場價格所帶來的損失。有時候，補貼金額還可能大大超過實際的差價，這已包含出口獎勵的意味。這種補貼方式以歐盟對農(nóng)產(chǎn)品的出口補貼最為典型。據(jù)統(tǒng)計，1994年 ，歐盟對農(nóng)民的補貼總計高達800億美元。

(2)間接補貼。間接補貼是指政府對某些商品的出口給予財政上的優(yōu)惠。如退還或減免出口商品所繳納的銷售稅、消費稅、增值稅、所得稅等國內(nèi)稅，對進口原料或半制成品加工再出口給予暫時免稅或退還已繳納的進口稅，免征出口稅，對出口商品實行延期付稅、減低運費、提供低息貸款、實行優(yōu)惠匯率以及對企業(yè)開拓出口市場提供補貼等。其目的仍然在于降低商品成本，提高國際競爭力。

近年來，由于我國在歐美以及一些發(fā)展中國家不斷受到反傾銷調(diào)查，國內(nèi)的法學界、經(jīng)濟學界和企業(yè)界對世界貿(mào)易組織反傾銷協(xié)議和各國反傾銷法的研究也相應地較深入。但是，對同屬GATT第6條調(diào)整的補貼與反補貼問題，卻沒有引起足夠的重視。在中國加入WTO的談判的最后階段，我國對農(nóng)業(yè)的補貼問題成為談判陷入僵局的癥結(jié)之一。 隨著中國加入WTO的日益臨近，有必要加強對這一領(lǐng)域相關(guān)問題的研究。

長期以來，各國政府為了國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展或其他政策的需要，或者為了促進出口，在不同的時期對不同的行業(yè)或產(chǎn)品實行補貼，這已經(jīng)成了一種普遍的現(xiàn)象。一國政府有權(quán)采取它認為適當?shù)娜魏握叽龠M國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展和提高人民的生活水平，這是一國的主權(quán)所在，也是符合聯(lián)合國憲章精神的 .一國政府采取什么樣的經(jīng)濟政策，實行何種具體方法，對哪些行業(yè)予以補貼，這都是一國的內(nèi)政，其他國家本來是無權(quán)干涉的。然而，一國對國內(nèi)工業(yè)的補貼會直接或間接地影響其對外貿(mào)易，而一旦這些國內(nèi)措施影響了給予補貼國與他國的經(jīng)濟交往，則問題就不那么簡單了。在國際貿(mào)易中，補貼與反補貼措施問題一直是一個復雜棘手、爭議頗多的問題。從下面列舉的一些數(shù)字可以看出，一國政府采取補貼措施，受到補貼措施影響的國家采取反補貼措施，而受到反補貼措施影響的國家又采用其它方法對付，這種補貼與反補貼的斗爭成了國際貿(mào)易中的一個重要方面。從1948年關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立到1994年底，總協(xié)定所受理的244個國際貿(mào)易糾紛中，有46個與補貼或反補貼措施有關(guān)，占同期糾紛總數(shù)的18.85%.自1995年WTO正式成立至2001年5月2日，共提出反補貼案件38件，占同期糾紛總數(shù)（231件）的16.45%，是WTO受理的所有糾紛中占比例最高的類型。

為了規(guī)范反補貼措施，從GATT第16條到東京回合的《反補貼守則》，GATT逐步形成了關(guān)于補貼與反補貼問題的一系列規(guī)定，同時也通過GATT專家組處理的有關(guān)補貼與反補貼問題的糾紛，積累了一些實際經(jīng)驗。《補貼與反補貼措施協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）作為烏拉圭回合的成果之一，對補貼與反補貼問題有了更加明確的規(guī)定：對補貼作了分類，對反補貼調(diào)查的程序和反補貼措施作了詳細的規(guī)定，成立專門機構(gòu)處理補貼與反補貼措施的問題，并規(guī)定了各成員在協(xié)定中的義務(wù)。然而，成員方若想遵循《協(xié)定》的規(guī)定規(guī)范本國的補貼，或?qū)TO其他成員的實踐提出申訴，卻并不是件簡單的事情。雖然WTO的規(guī)定看上去很明確，但再詳細的規(guī)定也不可能預見到實踐中出現(xiàn)的各種情況。要想真正了解WTO協(xié)議的含義，必須研究WTO的實踐，特別是WTO的爭端解決機制處理過的糾紛。

《協(xié)定》將補貼分為出口補貼和國內(nèi)補貼，同時又從另一角度分為可起訴的補貼、不可起訴的補貼及禁止的補貼。對出口補貼和國內(nèi)補貼、初級產(chǎn)品補貼和非初級產(chǎn)品補貼，《協(xié)定》對各成員規(guī)定了不同的義務(wù)：《協(xié)定》所禁止的是各成員對非初級產(chǎn)品的出口補貼。因此，確定是否存在出口補貼是涉及補貼與反補貼問題的關(guān)鍵。本文結(jié)合DSB處理過的關(guān)于《協(xié)定》的糾紛，分析《協(xié)定》中“出口補貼”真實含義。

《協(xié)定》第1條規(guī)定：“就本協(xié)定而言，如……在一成員領(lǐng)土內(nèi)存在由政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助，或存在GATT1994第16條意義上的任何形式的收入或價格支持，且因此而給予了利益，則應視為存在補貼。”從這一規(guī)定來看，構(gòu)成補貼有兩個條件，一是由政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助，二是這種資助給接受者予利益。《協(xié)定》第3條第1款規(guī)定：“除農(nóng)業(yè)協(xié)定外，下列屬第一條范圍內(nèi)的補貼應予禁止：（a）法律上或事實上視出口實績?yōu)槲ㄒ粭l件或多種其他條件之一給予的補貼，包括附件一列舉的補貼；……”《協(xié)定》的附件一是出口補貼例示清單，列舉了12種禁止的出口補貼。這些規(guī)定看上去非常明確，但在處理實際問題時，DSB的專家組和上訴委員會需要根據(jù)具體情況做出詳盡解釋，才能夠確定補貼的性質(zhì)。專家組和上訴委員會針對具體案例作的分析，可以幫助我們更好地理解《協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定。

1、構(gòu)成補貼的資助不一定由政府或公共機構(gòu)提供

在美國和新西蘭與加拿大關(guān)于奶制品的糾紛案中，專家組和上訴委員會分析了《協(xié)定》第1條所稱的財政資助是否必須由政府支出的問題。

加拿大國內(nèi)生產(chǎn)的牛奶40%加工成牛奶和奶油（這一部分被稱為液體奶），60%加工成其他奶制品（這一部分被稱為工業(yè)奶）。加拿大有一部《奶制品委員會法》，根據(jù)這一法律成立的加拿大奶制品委員會和各省的牛奶銷售委員會對奶制品實行管理。奶制品委員會負責設(shè)定工業(yè)奶的價格、制定年度生產(chǎn)配額、參與執(zhí)行特別分類。各省的牛奶銷售委員會由牛奶生產(chǎn)者組成，它們有權(quán)設(shè)定配額、價格，處理與其他省的合作事宜，各省牛奶銷售委員會的指令或規(guī)定可以在加拿大法院得到執(zhí)行。對工業(yè)奶的供給管理途徑主要有產(chǎn)量配額、價格支持和邊境保護。聯(lián)邦政府對每升牛奶補貼0.0304加元，對奶制品進口則實行關(guān)稅和關(guān)稅配額。

1995年之前，加拿大奶制品委員會從牛奶生產(chǎn)者那里直接收費，以補貼出口牛奶與國內(nèi)銷售牛奶的價格差。加拿大成為WTO成員后，為了使其國內(nèi)制度符合其承擔的義務(wù)，加拿大制定了牛奶特別分類計劃，取代了了原來向牛奶生產(chǎn)者直接收費的做法。特別分類計劃把牛奶分成5類，前四類是供應國內(nèi)市場的牛奶和奶制品，第五類是所謂的“牛奶特別分類”，其中的第4和第5組分別是經(jīng)特別談判確定的出口產(chǎn)品。這兩組產(chǎn)品的價格由奶制品委員會與加工者或出口商談判制定，它大大低于供應國內(nèi)市場的工業(yè)奶。需要購買屬于這兩組牛奶的加工者必須從奶制品委員會得到批準，持批準證書向各省牛奶銷售委員會購買低價牛奶，同時保留出口憑證供奶制品委員會檢查。對于銷售第5類第4、5組牛奶的牛奶生產(chǎn)者，法律保證他們可以得到“足以補償其加工成本和投資回報的差額”。因為所有的牛奶生產(chǎn)者必須通過各省牛奶銷售委員會進行交易，不得私自交易，各奶牛場也是從省牛奶銷售委員會那里得到銷售牛奶的價款，省牛奶銷售委員會可以從牛奶銷售總收入中劃出一塊補貼給銷售第5類第4、5組牛奶的生產(chǎn)者。

美國和新西蘭指出，購買特別分類中第5類第4、5組牛奶用于生產(chǎn)出口奶制品的生產(chǎn)商可以得到價格低于國產(chǎn)奶制品的原料，這構(gòu)成了出口補貼。加拿大提出的主要抗辯是，補貼并非政府提供，而是由牛奶生產(chǎn)者間接提供的。對于這一點，本案雙方并無異議。本案的焦點在于：由牛奶生產(chǎn)者間接提供而不是由政府提供的補貼，是否屬于《協(xié)定》所稱的“補貼”。

在這一案件中，政府確實沒有使用政府基金來支付補貼，但加拿大政府參與了牛奶特別分類計劃，而正是這一計劃導致了對特別分類第5類第4、5組的補貼。加拿大政府對特別分類的參與程度成了本案的關(guān)鍵。從本案的事實來看，特別分類的第1類至第4類及第5類中前3組屬于“配額內(nèi)牛奶（in-quota）”，這些牛奶的全部銷售收入都進入一個總帳戶（special class pooling），然后由各省的牛奶銷售委員會分配給牛奶生產(chǎn)者。對第5類第4、5組的補貼也從這一總帳戶中支出的。第5類第4、5組牛奶每年出口量由加拿大牛奶供給管理委員會確定，出口商向奶制品委員會提出申請，奶制品委員會發(fā)給批準證書，出口商據(jù)此購買用于生產(chǎn)出口奶制品的牛奶，批準證書須標明計劃生產(chǎn)的奶制品種類。在這樣一種運行體制下，牛奶是否出口不是由生產(chǎn)者決定，而是由奶制品委員會在確認有“剩余”牛奶的情況下決定；加工者只有得到有關(guān)機構(gòu)的批準證書后，才能買到第5類第4、5組的廉價牛奶；出口是為了維持國內(nèi)市場的高價。奶制品委員會、加拿大各省的牛奶銷售委員會和加拿大牛奶供給管理委員會都屬于“政府或政府機構(gòu)”，在實際購買、生產(chǎn)和銷售過程中，上述機構(gòu)都有所參與，而且奶制品委員會經(jīng)常自己充當出口商，加拿大政府在整個牛奶銷售體制中到底起了什么作用，實在不用再多解釋了。

加拿大還提出，對加拿大生產(chǎn)者來說，如果國內(nèi)市場有需求，他們就不能出口，所以他們并沒有放棄收入 .在市場經(jīng)濟中，放棄收入應當是生產(chǎn)者根據(jù)市場情況選擇的結(jié)果，然而本案的顯示情況是，牛奶生產(chǎn)者將牛奶賣給出口奶制品生產(chǎn)者并不是生產(chǎn)者有理性選擇的結(jié)果，而是他們別無選擇。造成這一狀況的恰恰是加拿大政府的牛奶分類體制：一旦牛奶被分類為“超出配額”，就必須出口；如果奶制品委員會決定出口，即使是沒有超過配額的牛奶也必須出口。可見，低價向加工出口產(chǎn)品的生產(chǎn)商提供第5類第4、5組牛奶并不是生產(chǎn)者為獲取最大商業(yè)利益而作出的商業(yè)選擇。

在這種情況下，對用于加工出口奶制品的第5類第4、5組牛奶的補貼表面上是所有牛奶加工者提供的，實際上是由加拿大政府或其機構(gòu)提供的?！掇r(nóng)業(yè)協(xié)定》第9 條第1款（c）明確指出，只要是由政府行為提供的資助，“不管是否由公共帳戶開支”，都屬于各成員應當承擔義務(wù)的補貼。從加拿大牛奶特別分類體制運行的一系列事實，我們可以清楚地看到，雖然補貼不是由政府直接支付，但其運作過程已經(jīng)構(gòu)成了第9條第1款（c）所稱的“由于政府行為而提供的資助”，因此仍然是《協(xié)定》所稱的“補貼”。

2、“政府開支”并不是“利益”存在與否的標準

在巴西與加拿大關(guān)于影響民用飛機出口措施的糾紛案 中，專家組和上訴委員會分析了構(gòu)成補貼的另一個條件，即財政資助是否給予了“利益”的問題。

加拿大采取了一系列措施，包括成立專門的公司或組織一些項目，促進加拿大國內(nèi)飛機制造業(yè)的發(fā)展。巴西對這些措施提出指控。在專家組確定加拿大向國產(chǎn)飛機工業(yè)提供補貼的具體項目是否構(gòu)成《協(xié)定》所說的補貼時，雙方對于這些資助是否給予了“利益（benefit）”有不同看法。加拿大認為，當一個公共機構(gòu)提供的財政資助造成了政府的開支，同時又為接受者提供了比市場可以提供的更多的好處，這才是給予了利益。巴西則認為，不管是《協(xié)定》第1條的普通含義，還是《協(xié)定》的目的和宗旨都沒有提出要求把政府開支作為一個標準。那么，給予“利益”是否一定要有政府成本呢？

從“利益”這一詞的普通含義看，指的是好處，從這一詞匯本身的含義看，并不包括利益給予方必須要有支出的任何意思。要確定財政資助是否給予了“利益”，就要看財政資助是否使接受者處于比沒有資助時更有利的地位，衡量的標準是市場。只有財政資助的條件比接受者從市場上可以得到的條件優(yōu)越，才可能給予“利益”。加拿大曾經(jīng)提出，應該對“利益”做狹義的解釋。政府與公司簽訂合同（如政府采購），是普通的商業(yè)行為，但這也可以給公司帶來利益，為了把這樣的利益與補貼給予的利益區(qū)別，應該把政府有沒有開支作為是否給予利益的一個標準。加拿大政府這是偷換了概念?！秴f(xié)定》所說的“利益”并不是從合同中可以得到的利潤，而是指接受者比從市場上可以得到的條件優(yōu)越。如果用市場經(jīng)濟指標來衡量“利益”，這個問題就不難解決了。如果政府和公司簽訂的合同是真正的“普通商業(yè)行為”，即合同不比市場條件下經(jīng)過談判取得的合同條件優(yōu)越，那么公司可以得到的并不會比在市場上得到的更加優(yōu)越，這樣也就談不上得到《協(xié)定》所稱的“利益”。

如果“利益”真的包括政府的支出，在制定《協(xié)定》時就應當寫明?！秴f(xié)定》是100多個成員經(jīng)過反復談判制定的，它吸收了東京回合反補貼守則的精華。此外，《協(xié)定》第1條第1款（a）（1）（iv）的規(guī)定，政府指示私人機構(gòu)提供“財政資助”實施第（i）到（iii）列舉的行為，也是一種“財政資助”。如果發(fā)生了第一條第1款（a）所指的情況，支出完全是私人機構(gòu)承擔而不是由政府承擔，按加拿大的解釋，給予“利益”的政府必須有開支，政府沒有開支就不可能給予 “利益”，則第1條第1款（a）（1）（iv）的規(guī)定就毫無意義了，因為第1條第1款（a）（1）（iv）所指明的情況會（由于沒有政府的支出）而被第1 條第1款（b）排除 .

加拿大還要求根據(jù)《協(xié)定》附錄四第1條對“利益”作解釋，這一要求是沒有道理的。附錄四的標題是《從價補貼總額的計算》，其第1條是關(guān)于如何計算第6條第1款（a）所規(guī)定的補貼額。只有確定了存在補貼之后，才需要計算補貼額，關(guān)于補貼額計算的規(guī)定不能簡單地適用于確定補貼的存在。

可見，無論政府是否有開支，由政府或公共機構(gòu)提供的“財政資助”，如果給接受者帶來了比市場條件下更優(yōu)越的條件，就是給予了“利益”，從而構(gòu)成了《協(xié)定》第1條所稱的“補貼”。

3、補貼所給予的利益應根據(jù)實際情況確定

1992年5月8日，美國對1991年從英國進口的熱軋鉛鉍鋼板材開始反補貼調(diào)查，1993年1月27日，美國商務(wù)部確認，從聯(lián)合工程鋼材有限公司（United Engineering Steel Limited， UES）進口的熱軋鉛鉍鋼板材補貼率為12.69%，同年3月22日，在美國國際貿(mào)易委員會作出了關(guān)于損害的結(jié)論之后，商務(wù)部決定對UES征收反補貼稅。自1993年第一次征收反補貼稅之后，美國商務(wù)部共進行了6次年度復審，以確定反補貼稅率。而自1995年起，UES已經(jīng)不復存在。歐共體提出指控，認為美國在沒有確認出口產(chǎn)品是否受到補貼的情況下，向私有企業(yè)征收反補貼稅，不符合《協(xié)定》第10條。

UES的組建和發(fā)展有一個過程：1986年英國國有鋼鐵公司（BSC）和另一家公司合資組建了UES；1988年BSC私有化，英國鋼鐵股份有限公司（British Steel plc， BSplc）繼承了BSC的權(quán)利義務(wù)成為UES兩個投資者之一；1995年，BSplc購買了另一個投資者的股份，UES成為BSplc的獨資子公司；隨后它更名為英國工程鋼材公司（British Steel Engineering Steels， BSES）。本案所涉及的補貼是1977－78年度和1985－86年度英國政府向BSC的資金注入。美國商務(wù)部將這筆投入看作不會重復發(fā)生的補貼，根據(jù)鋼鐵工業(yè)生產(chǎn)資料使用年限，將其平均分配到18年。美國商務(wù)部認為，對BSC的資金注入先是轉(zhuǎn)到了UES，然后又惠及BSES.

《協(xié)定》第1條規(guī)定了確定補貼存在的條件，主要是由政府或公共機構(gòu)提供的資助使接受者得到“利益”。那么，UES、BSplc或BSES是否得到了利益呢？美國提出，美國反補貼法有一個不得反駁的前提：一次性的補貼使接受者的產(chǎn)品在一段時間內(nèi)受益，無需評價這些補貼在市場上的使用或效果。美國商務(wù)部進一步指出，這樣的補貼還可能隨著擁有者的改變而轉(zhuǎn)移。根據(jù)這一理論，商務(wù)部把英國政府對BSC的補貼看作對UES的補貼，隨后又看作對BSES的補貼。在幾此年度復審中，商務(wù)部認為UES（BSES）繼續(xù)從英國政府對BSE的補貼中受益。

對“利益”一詞的正確理解是解決本案的關(guān)鍵。我們應當遵照GATT第6條第3款、《協(xié)定》第10條及其注釋的規(guī)定，確定補貼是否給予生產(chǎn)者利益，也就是要看生產(chǎn)者從市場上是否可以得到相同的財政資助。美國商務(wù)部提出，BSC、UES、BSplc/BSES都是相同的公司，對BSC的補貼就是對其他公司的補貼，因此無需確認UES、BSplc/BSES得到了利益。從本案的實際情況看，英國政府最初補貼是英國國有鋼鐵公司，后來在私有化過程中，BSC的資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓給了BSplc.從法律上看，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，新公司和國有鋼鐵公司完全是兩個獨立的法人。雖然兩個法人之間存在財產(chǎn)繼承上的關(guān)系，美國商務(wù)部如果要認定Bsplc和BSES繼續(xù)受到補貼，不能簡單地以BSC受到補貼來推理，而應當證明在BSC私有化時Bsplc并沒有支付市場價，而是從中得到了比市場條件優(yōu)惠的利益。利益不是抽象的，也不是給予某個產(chǎn)品的，必須有接受補貼的受益者。

BSC私有化時是按市場商業(yè)條件談判成交的，美國對這一點并不否認，既然如此，美國依據(jù)什么認為1985－86年BSC得到的補貼惠及后來的公司？給予 BSC的補貼確實可能與后來的公司有關(guān)，給予BSC的補貼也可能惠及后來的公司，但美國必須證明這一點。美國沒有證明UES、BSplc/BSES得到了利益，也未能證明英國向這些公司出口的熱軋鉛鉍鋼板材提供了補貼。在這種情況下，美國在三次年度復審后對熱軋鉛鉍鋼板材征收反補貼稅，顯然不符合《協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定。從這個案例可以看到，補貼是否可以“繼承”是一個復雜的問題。當受補貼者已經(jīng)不符存在，而通過兼并、合并或并購成為另一個公司后，原來的公司受到的補貼是否被后來的公司繼承，取決與諸多因素，其中主要是在兼并、合并或并購時后來的公司所支付的對價，如果后來的公司支付給目標公司的對價是市場價格，則一般不能認為后來的公司從補貼中得到了任何利益；如果支付的對價低于市場價格，則非常可能補貼通過“優(yōu)于市場的價格”惠及了后來的公司，也就是說后來的公司也從補貼中得到了利益。政府給予補貼的時間和征收反補貼稅的時間之間的時間差也是一個考慮的因素。美國商務(wù)部認為，英國國有鋼鐵公司在1985年以前得到的補貼是補貼在它的生產(chǎn)上，后來的Bsplc和BSES都生產(chǎn)相同產(chǎn)品，因此仍然從1985年以前的補貼中受益。在沒有任何具體證明的情況下，美國政府的結(jié)論未免過于牽強附會了。

4、在法律上或事實上取決于出口的補貼構(gòu)成出口補貼

《協(xié)定》禁止出口補貼。在確認某項資助構(gòu)成補貼之后，還要確定這一補貼是否取決于出口。補貼“取決于出口”有兩個不同的含義，一是在法律上取決于出口，一是在事實上取決于出口。在法律上取決于出口的補貼比較容易證明，只要證明一個成員方存在對出口給予補貼的強制性法律規(guī)定，就滿足了舉證責任。然而，只有法律明確規(guī)定了強制性的義務(wù)，申訴方才可以直接就法律提出申訴。如果法律只是給了行政機構(gòu)一定的權(quán)力，行政機關(guān)可以自行確定實施法律的具體形式，即使行政機關(guān)選擇的形式不符合WTO的規(guī)定，也不構(gòu)成“法律上”取決于出口。

在前文提到的巴西與加拿大關(guān)于影響民用飛機出口的措施一案中，巴西指控的措施中包括加拿大出口發(fā)展公司提供的融資和貸款保證，以及加拿大帳戶為民用飛機制造業(yè)提供的支持。出口發(fā)展公司是根據(jù)加拿大法律成立，由加拿大政府獨資擁有的公司，它在商業(yè)基礎(chǔ)上運營，目的是直接或間接地發(fā)展加拿大出口貿(mào)易，支持和發(fā)展加拿大出口商的貿(mào)易能力，并對國際市場機會作出反應。加拿大帳戶是支持出口交易的政府基金，如果政府認為某項交易關(guān)系國家利益，但由于其規(guī)?；蝻L險的緣故出口發(fā)展公司又不能通過通常的出口信貸給予支持，在出口發(fā)展公司代表政府參與談判、簽署合同和管理合同基金的情況下，資金從外交和國際貿(mào)易部的帳戶上支出，這樣的活動統(tǒng)稱為加拿大帳。

巴西認為，出口發(fā)展公司是根據(jù)出口發(fā)展法成立的政府機構(gòu)，其目的是支持、發(fā)展加拿大出口貿(mào)易，發(fā)展貿(mào)易水平，對國際貿(mào)易機會作出反應；而加拿大帳戶成立的唯一目的就是要支持出口，因此出口發(fā)展公司和加拿大帳戶本身就是《協(xié)定》第3條所稱的出口補貼。

在GATT和WTO處理國際貿(mào)易糾紛的實踐中，專家組非常強調(diào)強制性和任意性規(guī)范之間的區(qū)別。“專家組一貫認為，只有不符合總協(xié)定的強制性規(guī)范才是可以直接指控的對象，如果一項法規(guī)向行政機構(gòu)授權(quán)，行政機構(gòu)以不符合總協(xié)定的方式行事，這項法規(guī)并不可直接被指控，只有在實施這類規(guī)范中不符合總協(xié)定的具體行為才是可以被指控的。” 由此可以看出，如果法律規(guī)定了強制性義務(wù)，這一法律本身就可以成為被申訴的對象；但如果法律只是規(guī)定了行政機構(gòu)的權(quán)限，行政機構(gòu)在執(zhí)行法律時采取的措施違反了《協(xié)定》，則只能就具體行政措施提出申訴。在本案中，巴西提供的唯一證據(jù)是從發(fā)展公司章程中引用的一句話：“公司的宗旨是直接或間接支持和發(fā)展加拿大的出口貿(mào)易，支持和發(fā)展加拿大的貿(mào)易能力，并對國際市場計劃作出反應?！薄爸С趾桶l(fā)展”不等于提供補貼，因為支持和發(fā)展可以采取許多方式。從這句話的本身，顯然不能得出結(jié)論說加拿大法律要求發(fā)展公司提供被禁止的補貼。即使“使加拿大出口商處于優(yōu)勢”就是給予補貼，即使公司項目的實踐就是給予補貼，仍然不能說，從法律上看公司章程要求提供補貼，而只能說給予補貼是公司在解釋章程時自行決定的結(jié)果。巴西未能證明出口發(fā)展公司或加拿大帳戶的項目屬于強制性規(guī)范，它們只能屬于任意性規(guī)范，那只能通過審查這些章程在飛機工業(yè)中的實際實施情況來確定具體的補貼是否屬于被禁止的補貼。

在另外一個案件中，爭端解決專家組分析了“事實上取決于”出口的問題。1996年10月至1997年3月，美國和澳大利亞經(jīng)過協(xié)商，解決了澳大利亞對紡織品、服裝與鞋類的補貼問題，澳大利亞宣布取消對車用皮革的補貼。然而澳大利亞政府同時宣布，澳政府與澳唯一的車用皮革出口商HOWE及其母公司簽訂了兩個協(xié)議：捐款協(xié)議和貸款協(xié)議，向其提供財政援助，以幫助其維持經(jīng)濟上的活力。捐款分三次提供，總額為3000萬澳元，協(xié)議簽訂時支付第一筆500萬澳元，第二筆和第三筆各1250萬在1997年7月和1998年7月根據(jù)HOWE完成協(xié)議指標的情況來支付。協(xié)議指標分為銷售指標和投資指標，其中銷售指標規(guī)定了整個協(xié)議期間的銷售總指標和各階段的分指標；而投資指標則是在四年中將2280萬澳元直接投資在車用皮革生產(chǎn)上。貸款協(xié)議規(guī)定在15年時間里向HOWE及其母公司提供2500萬澳元，前5年不用還本付息，從第6年開始歸還貸款，利率按10年期政府債券高出兩個百分點。

這一案件涉及的補貼是以貸款和捐款兩種形式出現(xiàn)的，它們是否屬于《協(xié)定》第3.1條 所禁止的補貼？申訴方美國沒有提出澳大利亞在法律上以出口實績?yōu)闂l件給予補貼，因此該案的關(guān)鍵問題是“澳大利亞的補貼是否在事實上取決于出口”。

美國和澳大利亞對政府補貼“事實上取決于”出口實績有完全不同的看法。美國認為對協(xié)議第3.1（a）所說的“事實上取決于”應作廣義的解釋，應當具體情況具體分析，要考慮補貼措施的結(jié)構(gòu)和意圖以及有關(guān)事實。美國提出，只要在決定是否給予補貼時要考慮的因素之一是實際的或預期的出口，就是存在“事實上取決于”出口實績的補貼。澳大利亞則主張對“事實上取決于”作狹義解釋。法律上的補貼是法律、法規(guī)明確規(guī)定的補貼，而事實上的補貼則是非立法的行政安排，根據(jù)出口實績給予的補貼。必須有事實證明補貼的實施實際上是根據(jù)實際或預期出口或出口收入，才能算補貼“事實上取決于”出口實績。

雙方的分歧在于對補貼和出口實績之間的關(guān)系或聯(lián)系的性質(zhì)和范圍如何認識，其關(guān)鍵在于如何解釋協(xié)議第3.1（a）條中“事實上取決于”出口實績而給予的補貼。

要解決這一問題，必須仔細審查本案中授予或維持補貼的背景事實，包括補貼的條件和結(jié)構(gòu)，以及授予或維持補貼的情況，不能只局限于審查有關(guān)的法律文件和行政安排。第3.1（a）條注釋的第二句話更是清楚地表明，不能僅僅依據(jù)接受補貼的是出口企業(yè)就確認存在出口補貼。但《協(xié)定》并沒有禁止分析這一問題時考慮相關(guān)事實，也不禁止分析一個公司的實際出口水平，也就是說，在確定補貼是否在“事實上取決于”出口實績時，也應當考慮具體法律和行政安排之外的其他因素。根據(jù)《協(xié)定》第3.1（a）及其注釋的明確規(guī)定，在確定一項補貼是否“事實上取決于”出口實績時，應當考慮與授予或維持補貼有關(guān)的一切因素，包括補貼的性質(zhì)、其結(jié)構(gòu)和運行、提供補貼的環(huán)境。從總體上看，這些事實必須表明補貼的授予或維持是以實際或預期的出口或出口收入為條件的。

對于總額為3000萬澳元的捐款協(xié)議，雖然協(xié)議是澳大利亞政府與HOWE和它的母公司簽訂的，然而其條件都是針對HOWE的，特別是針對其車用皮革的生產(chǎn)。澳大利亞承認，如果沒有取消對車用皮革的補貼，它不會與HOWE簽訂捐款協(xié)議。雖然不能據(jù)此認為這是向HOWE提供援助的唯一原因，但HOWE從車用皮革出口中得到了巨大利益，這一點是無可爭辯的。澳大利亞政府與HOWE簽訂的貸款和捐款協(xié)議，至少是為了維持HOWE在失去補貼后的地位。在HOWE享受補貼時，其出口大幅度增加，而在取消補貼前，HOWE產(chǎn)品絕大部分出口，澳大利亞政府是知道這一點的。澳大利亞政府希望HOWE能繼續(xù)經(jīng)營下去，并且決定為此向其提供資助。從這一點是可以清楚地看出：繼續(xù)出口是提供援助的重要條件。澳大利亞車用皮革市場太小，無法吸收HOWE的現(xiàn)有的全部產(chǎn)量，更沒有能力吸收HOWE得到經(jīng)濟資助后擴大的產(chǎn)量。為了擴大其銷售以達到捐款協(xié)議中制定的銷售指標，HOWE必須繼續(xù)出口，而且極可能增加出口。在簽訂協(xié)議時，政府是清楚這一情況的，因此也就預見到了HOWE持續(xù)的、可能增加的出口。HOWE預期的出口實績是政府給予補貼的條件之一，有足夠證據(jù)表明在預期出口和補貼之間存在密切聯(lián)系。

在爭端處理過程中，澳大利亞政府向?qū)＜医M提供的保密數(shù)據(jù)表明，在得到資助之后HOWE的出口并沒有增加；給予的捐款數(shù)額是固定的，HOWE的出口水平變化對捐款的數(shù)額沒有影響。出現(xiàn)了這些情況，是否表明澳大利亞政府的捐款不是“取決于出口”呢？筆者認為，確定這一問題時應當依據(jù)決定捐款時考慮的因素，而不是看事后的發(fā)展情況。預期的出口沒有達到預期的數(shù)量，這并不影響對問題的結(jié)論，關(guān)鍵是澳大利亞政府在確定是否給予補貼時考察了HOWE是否持續(xù)和增加出口的情況。澳大利亞存在其他皮革生產(chǎn)商，政府只向HOWE發(fā)放補貼，而HOWE是澳大利亞唯一的車用皮革主要生產(chǎn)商和出口商，這兩個事實是有關(guān)的，這也可以證明給予補貼的條件之一是預期的出口和/或出口收入。

至于貸款協(xié)議，其中沒有任何條款明確把HOWE的生產(chǎn)或銷售與貸款相連，從條款上看，貸款的支付、還款的規(guī)定與出口實績或銷售業(yè)績沒有直接關(guān)系。貸款與公司的生產(chǎn)或銷售都沒有關(guān)系，只要公司還款，政府不管還款資金的來源。盡管歸還貸款的錢可能來自HOWE的出口收入，然而歸還貸款的錢來自何處，最終要 HOWE及其母公司決定。歸還貸款的錢不一定來自出口，也沒有證據(jù)表明在簽訂貸款協(xié)議時政府就預計HOWE要通過出口籌得歸還貸款的錢。不能僅僅因為歸還貸款的錢可能來自出口收入，就認定貸款“事實上取決于”預期的出口或出口收入。