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擔保方式

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1.什么是擔保方式[1]

擔保方式是指擔保人用以擔保債權(quán)的手段。擔保方式具有法定性的特點,擔保方式是由法律直接規(guī)定的,而不是由當事人任意決定的。在擔保中,原則上當事人對于擔保方式僅有選擇權(quán),而無創(chuàng)設權(quán)。

2.擔保方式的種類[2]

擔保方式的種類根據(jù)不同的標準,可以將擔保方式分為以下幾種:

(一)根據(jù)法律上規(guī)定的適用和類型化的程度,可以分為典型擔保非典型擔保

典型擔保,是指法律上明確規(guī)定的擔保方式,在我國即是指由《物權(quán)法》、《擔保法》所規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等幾種擔保方式,以及由其他法律所規(guī)定的擔保方式,如《海商法》所規(guī)定的優(yōu)先權(quán)、《票據(jù)法》所規(guī)定的票據(jù)保證等。

非典型擔保則是法律尚未予以類型化的在實務中還不具有典型意義的擔保方式,以及雖然具有擔保作用,但是法律未明確規(guī)定為擔保方式或者其主要功能并不在于擔保的擔保方式。前者如讓與擔保、所有權(quán)保留,等等。后者如違約金、并存的債務承擔、抵銷權(quán)等。

(二)根據(jù)擔保發(fā)生的根據(jù),可以分為約定擔保法定擔保

約定擔保是完全由當事人自行約定而設立的擔保,是當事人自愿設定的擔保,約定擔保是從擔保的方式、擔保的條件以及擔保的范圍至擔保權(quán)的行使等方面完全可以由當事人自行約定的擔保,《物權(quán)法》、《擔保法》所規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押以及定金擔保均為約定擔保。

法定擔保是指由法律直接規(guī)定而不是由當事人約定的擔保。典型的法定擔保為優(yōu)先權(quán)以及留置擔保。

(三)根據(jù)擔保的標的,可以分為人的擔保與物的擔保、金錢擔保

人的擔保,又稱為信用擔保,是指以人的信用來擔保債權(quán)的擔保,保證擔保、并存的債務承擔等都是人的擔保。

物的擔保,是指以特定的一定財產(chǎn)來擔保債權(quán)的擔保方式,其中又可以分為不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的物的擔保與轉(zhuǎn)移所有權(quán)的物的擔保。物的擔保的典型形式為擔保物權(quán),因而擔保物權(quán)是物權(quán)法和擔保法研究的主要問題。

金錢擔保,是指以金錢為標的物的擔保。實務中的金錢擔保就是定金擔保,指的是合同當事人一方依其約定于合同履行前交付一定金錢給對方作為債權(quán)擔保的擔保方式。由于金錢本質(zhì)上也是屬于民法上物的范疇,所以金錢擔保也可以歸入物的擔保范圍。

3.擔保方式的內(nèi)容[3]

(一)保證

保證,是指保證人和債權(quán)人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的方式有兩種:

一般保證(又稱補充責任保證)和連帶責任保證。一般保證是當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,或依法強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)仍不能履行債務前,對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

連帶責任保證是當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權(quán)人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

由于保證在債務人不能承擔責任后,仍可要求保證人代為履行債務,從債權(quán)人的角度看,債權(quán)有雙重的保障,可以分散債權(quán)人的信用風險。除非債務人和保證人同時喪失清償能力,否則,對債權(quán)人而言,信用風險將從債務人轉(zhuǎn)移到保證人或者債務人與保證人同時承擔清償債務的責任,提供了更多的債權(quán)擔保。

(二)抵押

抵押,是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有,將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時,債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價出售或者拍賣、變賣該財產(chǎn)獲得的價款優(yōu)先受償。抵押實質(zhì)上是不改變動產(chǎn)或不動產(chǎn)的現(xiàn)狀,把代表動產(chǎn)或不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)作為債權(quán)擔保的一種方式,也即在不影響債務人正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的情況下實現(xiàn)了債權(quán)人的信用風險轉(zhuǎn)移。

(三)質(zhì)押

質(zhì)押,是指債務人或第三方將其財產(chǎn)移交給債權(quán)人占用,以該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時,債權(quán)人有權(quán)依照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定以該財產(chǎn)折價出售或者拍賣、變賣該財產(chǎn)獲得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。所謂動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有,將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保;而權(quán)利質(zhì)押是指以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單,依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票、商標專用權(quán),專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)以及依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利作為質(zhì)權(quán)標的的擔保。無論是動產(chǎn)質(zhì)押還是權(quán)利質(zhì)押對于債權(quán)人來說都可起到債權(quán)保障的作用,有利于信用風險的轉(zhuǎn)移。

(四)留置

留置,是指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn),債務人不按照合同約定的期限履行債務的,債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn),以該財產(chǎn)折價出售或者拍賣、變賣該財產(chǎn)獲得的價款優(yōu)先受償。留置擔保權(quán)僅適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán),在這些合同中債務人不履行債務的,債權(quán)人有留置權(quán),因而留置這種擔保權(quán)在信用銷售中使用較少。

(五)定金

定金,是由合同一方當事人預先向?qū)Ψ疆斒氯私桓兑欢〝?shù)額的貨幣,以保證債權(quán)實現(xiàn)的擔保方式。《中華人民共和國擔保法》規(guī)定,當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務以后,定金應當?shù)肿鰞r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不提供約定的債權(quán)的,應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定,定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%。可見,定金作為一種擔保形式只能部分地轉(zhuǎn)移信用風險。

4.擔保方式的選擇[3]

擔保雖然有諸多好處,但并非所有業(yè)務都要擔保。選用擔保的過程,實際上是對信用風險大小、擔保費用高低、業(yè)務利潤厚薄的權(quán)衡過程。一般而言,在對客戶的資信信息掌握不齊全、客戶要求的信用條件大大超過信用分析結(jié)果、客戶發(fā)生異常的情況下,該交易有利可圖時,應該采取債權(quán)擔保措施。在以下幾種情形中經(jīng)常選擇擔保方式轉(zhuǎn)移信用風險。

1.與新客戶第一次往來交易。當與陌生的客戶第一次交易時,對其信用情況不了解,故應尋求一定程度的擔保。信用證或現(xiàn)金交易本質(zhì)上是擔保的一種特殊形式:限制信用。因此,與新客戶交易時應盡量采取現(xiàn)金交易方式或選用銀行信用結(jié)算方式;如客戶一定要選用商業(yè)信用結(jié)算方式則應采取擔保的方式,以轉(zhuǎn)移信用風險,保障債權(quán)的實現(xiàn)。

2.老客戶要求擴大交易額。當老客戶突然要求增大訂貨數(shù)量,企業(yè)一時又無法了解客戶是因為業(yè)務擴大而導致訂貨數(shù)量增加,還是有蓄意拖欠的嫌疑時,應尋求擔保。

3.客戶要求改變交易方式。交易方式的改變包括付款方式的改變、付款期限的延長,這時企業(yè)面臨著較大的風險,應該要求對方提供付款擔保。

4.客戶有異常情況發(fā)生。客戶的異常情況主要包括:客戶被別人欠賬或官司不斷、客戶公司改組或經(jīng)營者易人、客戶經(jīng)營者健康欠佳、客戶在行業(yè)中的排位急劇下降等。在這些情況下應尋求擔保。


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