許諾銷售（offering for sell），亦稱提供銷售或?yàn)殇N售而提供，簡言之，就是明確表示愿意出售某種產(chǎn)品的行為。

賦予專利權(quán)的許諾銷售權(quán)；其目的在于在商業(yè)交易的早期階段及時(shí)制止侵權(quán)行為，將侵權(quán)行為扼殺在“侵權(quán)可能”或“即發(fā)侵權(quán)”的階段，防止將來專利侵權(quán)產(chǎn)品的傳播，從而減少專利權(quán)人的損失。同時(shí)，許諾銷售權(quán)還是對(duì)其他專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)的補(bǔ)充。如可以截住專利侵權(quán)人向合理使用人出售侵權(quán)產(chǎn)品的渠道，避免了專利權(quán)人因使用人的豁免而得不到應(yīng)有的救濟(jì)，從而從另一角度保護(hù)了專利權(quán)人的使用權(quán)。簡而言之，增加許諾銷售權(quán)，就是加強(qiáng)對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)。

但是，許諾銷售對(duì)于大多數(shù)人來講是一個(gè)陌生的事物，如何準(zhǔn)確認(rèn)定侵犯許諾銷售的行為，為許諾銷售權(quán)提供完備的法律保護(hù)，在此時(shí)顯得尤為重要。

侵犯專利權(quán)是指“在專利權(quán)有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)許可，以營利為目的而實(shí)施他人鍘的行為?！?

一般來講，侵犯專利權(quán)的構(gòu)成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）； （2）損害；（3）因果關(guān)系；（4）過錯(cuò)。

但是，侵犯許諾銷售權(quán)的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個(gè)值得研究的問題。

（一）行為人是否必須主觀上有過錯(cuò)

在侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定中，首先要解決的一個(gè)問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權(quán)行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。

侵權(quán)行為的歸類原則，一般認(rèn)為有四種：過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任。但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，具體適用哪一項(xiàng)歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權(quán)行為而言，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。因?yàn)閷＠ㄋＷo(hù)的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǎ溟_發(fā)研制的過程是漫長而艱難的，但一旦申請(qǐng)專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續(xù)或再次進(jìn)行此項(xiàng)產(chǎn)品或方法的研發(fā)工作，以節(jié)約社會(huì)資源和社會(huì)成本。同時(shí)，為保護(hù)專利權(quán)的利益，法律授予其一定期間內(nèi)的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。正是這樣一種“公開保護(hù)專利”的制度設(shè)計(jì)，使得在專利公開之后，就具有了“低消耗，易復(fù)制”的特點(diǎn)。若實(shí)施侵權(quán)行為所獲利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所支付的成本，侵權(quán)行為就產(chǎn)生了。面對(duì)極其強(qiáng)大的潛在的侵權(quán)對(duì)手，要求專利權(quán)人采取措施來預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，維護(hù)其權(quán)益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費(fèi)，這就要求不特定的義務(wù)人誠實(shí)信守其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產(chǎn)品具有合法來源的商業(yè)性義務(wù)，在其作出表示愿意提供產(chǎn)品的行為時(shí)，完全應(yīng)當(dāng)也必須辨清自己將要提供的商品是否已經(jīng)專利權(quán)人的許可。這一要求，行為人并無須花費(fèi)過多的成本。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調(diào)查其經(jīng)營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產(chǎn)的產(chǎn)品。”所以，在權(quán)衡了雙方的利益之后，我們認(rèn)為，只要未經(jīng)許可實(shí)施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯(cuò)，均可能構(gòu)成侵權(quán)。

（二）行為人的行為是否必須給權(quán)利人造成實(shí)際損害

傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論認(rèn)為“損害是侵權(quán)責(zé)任必備的構(gòu)成要件，任何人只有在因他人的行為受到實(shí)際損害的情況下，才能請(qǐng)求法律上的補(bǔ)救，而行為人也只能在其物件致他人損害時(shí)，才有可能承擔(dān)民事責(zé)任”。簡言之，就是“沒有實(shí)際損害就不構(gòu)成侵權(quán)”。但是，應(yīng)該看到，這一理論在現(xiàn)實(shí)生活中已給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人帶來了極大的不便，不能很好地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。1990年北京某法院碰到的一起有關(guān)商標(biāo)債權(quán)的案件很清楚地表明了這樣的事實(shí)。

如前所述，在多數(shù)國家，無論是大陸法系，還是英美法系，他們的法律均規(guī)定：對(duì)于那些可預(yù)測到的又并非無根據(jù)地推斷出的侵權(quán)準(zhǔn)備活動(dòng)，可以認(rèn)定為侵權(quán)行為，可以禁令予以制止。Trips協(xié)議第50條，也要求成員國禁止即發(fā)侵權(quán)（imminentifringement），將侵權(quán)產(chǎn)品制止在進(jìn)口流通渠道之前。

正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實(shí)際損害，許諾銷售則相反。將對(duì)專利產(chǎn)品和方法的許諾銷售行為認(rèn)定為侵權(quán)，把侵害制止在實(shí)際損害發(fā)生之前，對(duì)專利權(quán)的保護(hù)是至關(guān)重要的，也正是此次修改的意義的具體體現(xiàn)。

（三）行為人具體行為的對(duì)象及方式

許諾銷售行為的對(duì)象既可以是個(gè)人也可以是公眾。在通常情況下，銷售的愿望表示是向不特定的主體發(fā)出要約邀請(qǐng)，構(gòu)成許諾銷售。但若為要約，同樣無法構(gòu)成完整意義上的銷售行為，因?yàn)橥暾N售行為要完成標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的范疇。

至于具體的行為方式，既可以是口頭的，也可以是書面；既可以通過展示或演示的方式，也可以采用電話、電傳、廣告或其他途徑。例如，將專利產(chǎn)品陳列于商店中，列入拍賣清單，或?yàn)槠渥鐾其N廣告的行為，都明確表示了愿意銷售該專利產(chǎn)品的愿望，都可以構(gòu)成許諾銷售的行為。

綜上所述，我們認(rèn)為，若一項(xiàng)專利產(chǎn)品是合法的，且在保護(hù)期限內(nèi)，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產(chǎn)品是否經(jīng)專利權(quán)人許可，也不論其行為是否給權(quán)利人造成實(shí)際損害，只要是為生產(chǎn)經(jīng)營的目的，通過各種可能的方式明確表示愿意出售此種專利產(chǎn)品，即構(gòu)成了侵犯許諾銷售權(quán)的行為。

專利制度的核心內(nèi)容，在于對(duì)專利權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)。若把專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)看作是原權(quán)的話，那么其權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。原權(quán)的保護(hù)只有通過救濟(jì)權(quán)的行使才能得以真正買現(xiàn)。正所謂“有權(quán)利即有救濟(jì)”。

對(duì)于許諾銷售權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)從程序法與實(shí)體法兩方面加以保護(hù)。

（一）程序法上的保護(hù)

程序法上的保護(hù)，主要是保證當(dāng)事人享有的有關(guān)申請(qǐng)權(quán)及訴權(quán)能夠得以實(shí)現(xiàn)。這里主要闡釋的是在專利權(quán)的訴訟中，申請(qǐng)采取臨時(shí)性司法措施的權(quán)利。

臨時(shí)性司法措施，是針對(duì)包括制止任何侵權(quán)行為的發(fā)生或保存被控侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)所采取的措施。它是權(quán)利人反對(duì)侵權(quán)行為，保護(hù)自身合法權(quán)益不受非法侵害的―項(xiàng)有效措施。同時(shí)，這對(duì)于認(rèn)定侵權(quán)行為的成立也有重要的意義。

Trips協(xié)議第50條明確要求其成員國的司法當(dāng)局在下述兩種情形下應(yīng)當(dāng)被賦予采取臨時(shí)性司法措施的權(quán)利：

（1）防止侵權(quán)發(fā)生，尤其是防止侵權(quán)商品進(jìn)入商業(yè)渠道；

（2）保存與被控侵權(quán)行為有關(guān)的證據(jù)。第一種被稱為“臨時(shí)禁令”，而第二種則是“證據(jù)保全措施”。根據(jù)Trips協(xié)議，這些措施可在訴前采取，亦可在訴訟中采取。

我國此次《專利法》的修訂，在第六十一條根據(jù)Trips協(xié)議的上述規(guī)定，也作了如下規(guī)定：

“專利權(quán)人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施其專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

人民法院處理前款申請(qǐng)，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。

依該條的規(guī)定，人民法院采取臨時(shí)性司法措施必須具備以下條件：

1.前提條件是有專利權(quán)人或利害關(guān)系人申請(qǐng)。也就是說，非依申請(qǐng)人民法院不得主動(dòng)采取臨時(shí)性司法措施。專利權(quán)人或利害關(guān)系人在此時(shí)享有選擇權(quán)。

2.實(shí)質(zhì)條件是有他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施專利侵權(quán)的行為，這一行為若不及時(shí)制止，將帶來不良后果，且有證據(jù)證明上述行為的發(fā)生。

3.時(shí)間條件是必須在起訴前提出申請(qǐng)。

4.申請(qǐng)人還必須提供相應(yīng)的擔(dān)保。

根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，在被申請(qǐng)人提供相應(yīng)的擔(dān)?；蛏暾?qǐng)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)（15日）未提起訴訟的情況下，人民法院有權(quán)終止其已經(jīng)采取的臨時(shí)性司法措施。

（二）實(shí)體法上的保護(hù)

對(duì)許諾銷售權(quán)進(jìn)行實(shí)體法上的保護(hù)，主要是侵權(quán)行為人賠償數(shù)額的確定。

我國原有的專利法對(duì)于專利侵權(quán)的損害賠償，只作了十分簡單的規(guī)定。此次專利法的修訂，吸收了司法實(shí)踐和司法解釋中的合理內(nèi)容，在新專利法第六十條作了規(guī)定。

由于侵犯許諾銷售權(quán)的行為是未發(fā)生實(shí)際損害的侵權(quán)行為，那么賠償數(shù)額能否依權(quán)利人因被侵權(quán)所受損失來確定呢？有人認(rèn)為，對(duì)于權(quán)利人因制止此類“即發(fā)侵權(quán)”，行為所支出的費(fèi)用可以被認(rèn)為是損失而請(qǐng)求賠償。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)不妥。原因在于，一是對(duì)于專利法第六十條中所講的“損失”，在司法實(shí)踐中被認(rèn)為是侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人專利產(chǎn)品銷售量的減少數(shù)額與每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積。而制止侵權(quán)行為的費(fèi)用與此無關(guān)。二是若以所支出的費(fèi)用為依據(jù)進(jìn)行賠償，因?yàn)橘M(fèi)用往往很少，既不利于保護(hù)權(quán)利的利益，也不符合從嚴(yán)打擊侵權(quán)行為的初衷。同樣，“賠償數(shù)額”也不能依據(jù)侵權(quán)人同侵權(quán)行為所獲利益來確定。

同時(shí)，侵犯許諾銷售權(quán)行為亦是不要求行為人具有主觀過錯(cuò)的侵權(quán)行為，對(duì)此Trips協(xié)議第45條第3項(xiàng)的規(guī)定是“在適當(dāng)?shù)膱龊希词骨謾?quán)人不知或無充分理由應(yīng)知自己從事的活動(dòng)是侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額。”由于我國法律中并未建立“法定賠償”制度，所以依專利法第六十一條或上述協(xié)議的規(guī)定，我們認(rèn)為，在認(rèn)定侵權(quán)行為成立后，法院應(yīng)當(dāng)也只能依專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)來合理確定賠償數(shù)額。此外，被侵權(quán)人若遭受精神損害，仍可請(qǐng)求獲得合理賠償數(shù)額。