翻譯權是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的權利。翻譯權主要適用于文字作品、口述作品，以及與文字語言表達有關的音樂、戲劇、電影、計算機軟件等作品。翻譯就內容而言必須忠于原作品，但其并非一項簡單的勞動，需要翻譯者在掌握另一種語言的基礎上運用其語言技藝將原作品的內容和精神表達到位，有創(chuàng)造性勞動，并不能被復制行為所涵蓋。

翻譯權與攝制權、改編權實質上都是在已有作品的基礎上進行的再創(chuàng)作，產(chǎn)生二次作品，是一種演繹行為，其并不同于復制權、發(fā)行權、出租權等不加改變地使用作品的權利，因此這三種權利也被稱為演繹權。二次作品與原作品的作者都享有著作權，二者并行不悖，二次作品中還有原作品的創(chuàng)作性因素，原作者的權利在一定范圍內及于二次作品，因此第三人要使用二次作品就必須征得原作品作者與二次作品作者的同意。如某小說家創(chuàng)作一部農(nóng)村題材的小說，而另一劇本家將該小說改編成一部電影劇本，那么如果有電影公司想將該故事拍攝成電影，則其就需要經(jīng)過劇本家和小說家的許可。

由于翻譯是對已有作品的再創(chuàng)作，新作中凝聚的是原作與二度創(chuàng)作的雙重勞動，在權利上理應包含原作者與翻譯者的雙重利益，所以，在保護翻譯作者利益的同時，也要保障原作者的著作權。比如，對英文翻譯成中文的作品再作演繹創(chuàng)作，翻譯成第三種語言文字，則不僅要取得中文翻譯者的許可，還要受到原英文作者權利的制約。這種保護原則在國際公約中也有體現(xiàn)?！恫疇柲峁s》第2條第3款就規(guī)定了原創(chuàng)著作權與演繹創(chuàng)作這兩種著作權并行不悖的關系。

1992年10月，《保護文學藝術作品伯爾尼公約》與《世界版權公約》對中國生效。1991年我國開始實施《著作權法》，翻譯他人作品而未取得原作品版權人的許可，即違反了上述法律。那么，誰是“原作品的版權人”，怎樣去取得許可呢?一般國家的作品，尤其是《世界版權公約》成員國的作品，在“版權頁”上均有三個相連的標志：(1)“版權保留”；(2)作品出版年份；(3)版權人名稱。放在這第三位的，就是翻譯之前應去找的“版權人”。他(她)可能是作者，也可屬i能是出版者或其他已從原作者手中取得版權的權利人。大多數(shù)情況下，書的版權歸出版該圖書的出版者，即在作者委托出版社出版其作品時，與出版社締結的協(xié)議中就已約定，此書的作品著作權仍歸作者本人，但在一定年限內，其作品的使用權轉讓給出版該書的出版社。有些版本，其部分內容是引自另一本書或源自另一版權持有人，所以坦；還存在第三者權利問題。如果版權頁上無這三項標記，則作品上以通常方式標明為作者的，即為版權人。

取得版權人的翻譯許可，可以采用通信方式。例如，希望翻譯之人給版權人去信說明自己的翻譯意圖及條件(例如：按自己實際稿酬所得的30％支付原版權人)。如果對方復信表示同意，則一份釋放權許可合同即告成立。當然，對方也可能給去信人郵回一份“格式合同”，去信人簽定再郵給對方后合同方告成立。多數(shù)以出版公司為版權人的作品，會采用后一種形式，而且往往要求被許可人(即翻譯人或加上可能的譯作出版者)先付一筆外匯。

如果翻譯的作品已經(jīng)超過著作權保護期，著作權中的翻譯權也就不存在了，任何人都可以自由地對著作權已消滅的作品進行翻譯。比如，中國人可以不經(jīng)授權、不付報酬地將《莎士比亞全集》翻譯成中文出版發(fā)行，并對中文版《莎士比亞全集》享有著作權。要翻譯出版下列作品：“政府作品”，包括法律、法令、政府白皮書等等；公開發(fā)表的講演(但“講演匯編”除外)；未參加兩個公約的國家的作品(如伊朗、伊拉克等國的作品)，也無需取得許可。

翻譯權的行使受到合理使用的限制，主要有兩種情形：其一，將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品(不包括外國人已發(fā)表的以漢族文字創(chuàng)作的作品)翻譯成少數(shù)民族文字在國內出版發(fā)行；其二，將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。在實踐中，作者一般不會自己直接行使翻譯權，而是授權他人將作品從一種文字轉換成另一種語言文字，雙方須簽訂翻譯權許可使用合同，翻譯權許可使用合同既可以是非獨占許可，亦可以是獨占許可。但翻譯權許可應當是有期限的許可，不能將翻譯權永久地授予某一人。

關于少數(shù)民族文字的翻譯有三種情況：一是已經(jīng)出版發(fā)行漢文作品譯成少數(shù)民族文字出版的圖書；二是已經(jīng)出版發(fā)行的少數(shù)民族文字的作品譯成漢文出版的圖書；三是翻譯的外國作品。這種作品有的先從外文譯成漢文，然后從漢文譯成少數(shù)民族文字，有的從外文直接譯成少數(shù)民族文字。

頒布和實施《著作權法》的目的有兩個，一是保護作者正當權益、鼓勵創(chuàng)作；另一個目的在于廣泛傳播優(yōu)秀作品，促進知識的積累和交流，豐富人們的精神文化生活，提高全民族的科學文化素質，以推動經(jīng)濟的發(fā)展和人類社會的進步。因此，在承認和保護作者專有權利的同時，要求作者為社會承擔一定的義務是必要的、合理的。

現(xiàn)行著作權法第二十二條第一款規(guī)定了對作品“合理使用”的十二種情形，使用人可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬。其中第一款第(十一)項為：“將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內使用”。該條款很好地起到了發(fā)展、繁榮我國少數(shù)民族文化的作用。

需要注意的是該條僅適用于原作品為漢語言文字的作品，如果翻譯的是外國作品，把這些作品譯成少數(shù)民族文字要按另一種規(guī)定來辦。《中華人民共和國實施國際著作權條約的規(guī)定》第十條中指出：“將外國人已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品，翻譯成少數(shù)民族文字出版發(fā)行當事先取得著作權人的授權?！蔽覈鴧⒓恿恕恫疇柲峁s》，我們不僅要保護我國的著作權，也有義務保護外國作品合法有序的使用，所以我們應按規(guī)定辦事，凡是翻譯外國作品出版發(fā)行，必須先取得著作權人的授權。

翻譯權許可權的最實質性的條款：版稅率和版稅的預付款

版稅率一般用一本書在市場上的零售價的百分比來表達。這一百分比根據(jù)不同類的圖書、作者和當?shù)氐木唧w情況而變化，一般情況下是零售價的5％一10％。

根據(jù)售出的書的數(shù)量決定版稅也是一種習慣做法。比如，售出3000冊是7％，3001—5000冊是8％，5000冊以上是9％。

另一種計算版稅的辦法是每賣出一本書收一定的版稅。它可使賣版權者確信每賣出一本書可收取一定的版稅。一般情況下他收取的是本國貨幣。但也有另外的做法，即將零售價的百分比與每賣一本書收固定的版稅結合計算，這樣的話，協(xié)議條款就成為：售出的第一個3 000冊是7％或者每售出一冊收1．00美元，哪一種高按哪一種計算。3 001—5 000冊是8％或者每賣出一本收1．25美元，哪一種高按哪一種計算。依此類推。

近年來，隨著西方世界對中國的了解，在版權使用費的計酬上要求更加苛刻，例如規(guī)定仍按實際銷售數(shù)量，但價格按零售價格，即不考慮銷售折扣；有些西方出版社干脆按中國習慣規(guī)定按實際印數(shù)和零售價格計算版稅。

版稅條款的另一部分是預付版稅，也叫作版稅保證金。這是為了即使一本書翻譯出版后的銷售并不理想，也可保證賣出版權者對他的知識產(chǎn)權有最低的版稅收入。預付版稅的具體數(shù)額是可以商談的，大多數(shù)情況下，尤其在多卷本圖書的協(xié)議中，簽約各方都會同意預付的版稅可以分期支付。預付金是在經(jīng)濟條款中必不可少的內容。由于中國的書價相對便宜，多數(shù)翻譯書的市場又較小，故西方出版社規(guī)定的預付金常高于此翻譯書實際應支付的版稅，客觀上起了版稅保證金甚至取代實際版稅的效應。

買進版權的出版社有義務定期向對方報告已售出圖書的數(shù)量和零售價，一般情況下是每6個月一次。如果可行的話，按這種辦法支付的版稅可以在已預付的版稅中扣除。扣完后，應隨報告附上一張支票支付版稅。需要再版時，也須向對方報告。協(xié)議的條款通常也包括賣出版權者有權核實銷售記錄以便確定賬目是否正確。此條與我國習慣于每年度年底一次性結算的方式不同，在協(xié)議的執(zhí)行中，須特別加以注意。有時候也有不同的版稅條款，叫作一次性版稅。在這種情況下，買進版權的出版社一次性付給賣出版權者雙方同意的數(shù)額，這樣做可以不必確定版稅的百分比或每售出一本書付多少版稅，也不需要提供銷售報告，并且對雙方都有利：對于賣版權者來說，他可以盡早得到一筆固定的版稅，對買版權的出版社來說，如果書賣得很好，他可不必隨著銷售量的增加而更多支付版稅。對于插圖較多的圖書的翻譯權交易，另有一種比較常見的做法叫作合作出版或聯(lián)合印刷。這種做法，我們將在合作出版權中給予詳細說明。

案例1：^[2]

2002年初，H出版社策劃出版一套總名稱為《神話——人類卓越想像力的外化》的叢書，其中除了一部書是中國神話外，還有五部書是外國神話。經(jīng)過與國外某出版公司洽商，H出版社取得了包括《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》在內的五部英文圖書的中文簡化字版翻譯權和出版權，并在當?shù)匕鏅嗑洲k理了《版權貿易合同》登記手續(xù)。

2002年3月，H出版社與w簽訂了《書稿授權翻譯合同》。該合同約定：H出版社委托W聯(lián)系譯者將五部英文作品翻譯成中文；H出版社享有翻譯作品的著作權；譯者對翻譯作品享有署名權，譯者名單由w提供；W應確保不侵犯他人著作權。

2002年4月，w與L簽訂了《翻譯協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：w委托L將英文版圖書《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》翻譯成中文；L享有署名權；若翻譯稿件存在質量問題，L應積極配合修改；w以基本稿酬形式向L一次性支付報酬，稿酬標準為65元／千字。2002年10月，L將全部譯稿交付w，w按《翻譯協(xié)議書》的約定向L支付了全部稿酬。w將譯稿交到H出版社后，該社編輯在審稿中提出了一些意見，為此，w將譯稿退請L修改處理。L按照當初《翻譯協(xié)議書》的約定，對譯稿作了修改后再次交給w。

2003年初，w向H出版社交付《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》的譯文修改稿時，提供了譯者名單和授權書各一份，譯者名單中所列出的該翻譯作品譯者為W。

授權書為w出具，內容為：“叢書《神話——人類卓越想像力的外化》中《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的全體作者授權W全權代理全體著作權人跟H出版社協(xié)商議定出版上述作品的全部有關事宜?！?

不久，H出版社出版了《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》，該書封面標明“W譯”。

2004年初，L向法院提起著作權侵權之訴。L認為：H出版杜與W未經(jīng)L同意，也未簽訂出版合同，就自行處分了L的翻譯作品，并且在書上沒有標明譯者是L，這是侵犯了L合法擁有的發(fā)表權、復制權、發(fā)行權及署名權。

[法理分析]

一、L對涉案翻譯作品享有著作權

在本案中，英文版《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的翻譯。先是由H出版社委托W進行，隨后又由W委托給了L。L是接受了W的委托才進行翻譯的，而且完成翻譯后也把作品交給w并收取了報酬，因此該作品顯然屬于委托作品。

我們知道，委托作品的著作權歸屬主要通過委托合同來約定。w與L簽訂的《翻譯協(xié)議書》中，與著作權問題直接相關的約定只是明確說明L享有署名權和可從w處獲得稿酬，那么，是否可以據(jù)此而推定L僅僅享有署名權，除此以外的著作權權利都歸委托人w享有呢?回答應該是否定的。

我國《著作權法》確立了“以維護作者權益為核心、作者沒有明確處分的權利仍屬作者”的原則，該法第十七條的規(guī)定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人”，就是這一原則的具體體現(xiàn)之一。w與L所簽訂的《翻譯協(xié)議書》中，其實對著作權歸屬問題并沒有作出明確約定，在這種情況下，應認定《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》中文翻譯稿的著作權歸譯者L所有。

當然，涉案翻譯作品的著作權歸屬L后，W與H出版社簽訂的《書稿授權翻譯合同》關于“H出版社享有翻譯作品的著作權”的約定。就因此而不能實現(xiàn)了。W應該為此而向H出版社承擔相應的違約責任。

二、H出版社應為侵犯L的署名權而承擔責任

從上面的分析可知，L是翻譯作品《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》的著作權人，但H出版社出版的圖書卻將w作為該書的譯者而署名，L的署名權顯然受到了侵犯。

w在已經(jīng)與L有明確合同約定的情況下，還冒充是涉案圖書的譯者，跡近盜竊他人智力成果，W的侵權明顯是故意的，理應按照《著作權法》第四十六條的規(guī)定承擔相應責任。

H出版社的情況則完全不同。該社所出圖書出現(xiàn)侵犯L署名權的情況，緣由確實在于w的違約行為。況且，圖書譯者署誰的姓名，對于H出版社來說一般并沒有什么利害關系，不會影響到出版社的收益多少，故而H出版社主觀上也并不愿意發(fā)生侵權事件，這是完全可以理解的。所以，H出版社面對L的指控是“滿腹委屈”，認為自己并無過錯，對于客觀上出現(xiàn)的侵權現(xiàn)象出版社不該負責。但實際上并非如此。H出版社疏于審查，沒有盡到合理注意義務，也是導致侵權結果發(fā)生的原因之一。

盡管w提供的譯者名單顯示涉案圖書的譯者為w，但w同時出具的授權書內容卻為“全體作者授權W全權代理全體著作權人跟H出版社協(xié)商議定出版上述作品的全部有關事宜”。這里顯然有兩個“破綻”：一是既然譯者為w本人，他自己就擁有授權出版的合法資格，何必還要出具其他人的授權書呢；二是從授權書的字面表述就可看出，涉案作品是多人翻譯的，而署名者僅W一人，“譯者為W”與“全體作者授權W全權代理”相矛盾，在這種情況下，H出版社本應進一步核實涉案作品究竟是由誰翻譯的，w與其他人究竟是如何約定的，但是H出版社卻沒有做這項按職責應該做的工作，因此，H出版社由于沒有盡到合理注意義務而存在明顯過錯，應該對侵犯L署名權的后果承擔法律責任。

三、L的發(fā)表權、復制權、發(fā)行權和獲酬權未受侵犯

L以H出版社未與自己簽訂出版合同為由，指控H出版社將W交付的《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》翻譯稿予以出版的行為，是侵犯了L的發(fā)表權、復制權和發(fā)行權。L在此將出版行為與著作權人的發(fā)表權、復制權和發(fā)行權聯(lián)系起來的做法，應該說還是正確的，因為以“出版”方式使用作品，必然要將作品復制后通過發(fā)行公之于眾。相應地，欲明白H出版社是否侵犯了L的這三項權利，就只要分析H出版社的出版行為是否合法。

如前所述，L是委托作品《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》中文本的翻譯受托人和著作權人，他本人確實沒有授權H出版社出版發(fā)行《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》，于是，從表面上看來，似乎H出版社在沒有得到著作權人授權的情況下將其作品用于出版是不合法的行為。但是，我們必須注意到委托作品的特點，這就是該類作品的創(chuàng)作前提便是委托人需要使用這個作品，受托人接受委托。這就意味著其愿意將所創(chuàng)作的作品交給委托人使用。至于L事先是否清楚該作品將用于出版，可以從他的行為來推斷。L依與W簽訂的《翻譯協(xié)議書》(也即委托合同)中的約定兩次向w交付涉案圖書譯稿(一次在L完成翻譯后，并且L因此還獲取了W付給的報酬，一次是在針對H出版社編輯提出的問題對譯稿進行了修改處理后)的行為本身，可以說明L對譯稿的用途是清楚的，即L應當知道該譯稿是用于出版的，并且他也沒有表示過反對。這樣，H出版社出版《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》中文本的行為就是合法的。

退一步講，即使由于在與w簽訂的《翻譯協(xié)議書》中未作明確約定，從而L確實不清楚該翻譯作品將用于出版，但w委托L翻譯的目的就是為了將譯稿用于出版，H出版社委托W組織譯者翻譯英文圖書的目的也是為了出版它們的外文本，顯然這兩項委托創(chuàng)作的目的是明確無疑且一致的——用于出版。根據(jù)我國《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，委托作品的委托人與受托人“雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用該作品”。W將涉案翻譯作品依約交付H出版社出版和H出版社接受該作品予以出版，都是在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內使用作品，這種使用并無不妥，完全合法。

綜上所述，L指控H出版社侵犯其發(fā)表權、復制權和發(fā)行權的理由不能成立。

這里再順便討論一下L是否還能就涉案圖書的出版而主張獲酬權的問題，盡管L在訴求中對此并沒有涉及。根據(jù)上引最高人民法院的司法解釋，委托人在依照委托合同支付相應的報酬后，就能在特定目的范圍內使用委托作品，無須再次支付費用。本案中，W已按約定向L支付了全部翻譯費，此后發(fā)生的出版行為即屬于“免費使用”，所以H出版社和w都不須為《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的出版而再向L支付報酬。

H出版社本當按照《書稿授權翻譯合同》為涉案圖書的出版向w支付委托翻譯費，但在w已經(jīng)嚴重違約(使H出版社未能享有翻譯作品的著作權)的情況下，H出版社的這項義務該如何履行的問題，屬于另一個法律關系，與L無關。