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本身違法原則

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1.什么是本身違法原則

本身違法原則又可譯作自身違法原則、當(dāng)然違法原則,它是指對市場上的某些限制競爭行為,不必考慮它們的具體情況和后果,即可直接認(rèn)定這些競爭行為嚴(yán)重?fù)p害了競爭,構(gòu)成違法而應(yīng)予以禁止。

對于被確認(rèn)為本身違法的壟斷行為,在執(zhí)法實(shí)踐中,反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)只需認(rèn)定經(jīng)營者實(shí)施了該行為,就可以直接認(rèn)定經(jīng)營者行為的違法性,經(jīng)營者沒有對其行為合法性進(jìn)行辯解的機(jī)會。本身違法原則反映了反壟斷法對壟斷行為的高度警惕和嚴(yán)厲態(tài)度。因此,本身違法原則主要適用于對市場競爭產(chǎn)生嚴(yán)重影響,且不會對社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生任何積極價(jià)值的壟斷行為。

2.本身違法原則的優(yōu)缺點(diǎn)

適用本身違法原則可以減少反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查和取證的程序,提高認(rèn)定經(jīng)營者行為違法性的效率,節(jié)約行政成本。另一方面,本身違法原則也存在明顯的缺陷:該原則在簡化執(zhí)法程序,節(jié)約成本的同時(shí),可能會損害反壟斷執(zhí)法的公平和正義。適用本身違法原則無疑可以很好地解決提高執(zhí)法效率的問題,但是本身違法原則過于絕對,不考慮經(jīng)營者實(shí)施涉嫌壟斷行為的其他因素,不經(jīng)過必要的經(jīng)濟(jì)分析,就認(rèn)定該壟斷協(xié)議具有違法性,在一定程度上忽略了經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性和多樣性,也不符合法律追求公平、正義的要求。

3.本身違法原則早期適用之特征[1]

(一)形式特征

1.簡單與可操作性

從本身違法原則的基本內(nèi)涵及其早期司法實(shí)踐來看,該原則在形式上的最明顯特征就是簡單,具有可操作性。依據(jù)《謝爾曼法》的規(guī)定,最高法院通過早期3個(gè)著名的反托拉斯案件宣布了這一本身違法原則的基本內(nèi)涵,即有些行為永遠(yuǎn)不利于競爭。這些行為不管怎樣都是違法的,此類行為即本質(zhì)違法。一旦被確定為本質(zhì)違法,無論怎樣對這一行為加以辯護(hù)和辯解都無濟(jì)于事,法庭無須考慮進(jìn)一步的證據(jù)。這樣一種規(guī)制原則的早期適用是有其歷史意義的。節(jié)約了反托拉斯訴訟的司法資源,具有很強(qiáng)的操作性,因此在很短的時(shí)間內(nèi)樹立起了美國國內(nèi)反托拉斯訴訟的地位。

2.獨(dú)占與排他性

本身違法原則在其早期適用階段具有獨(dú)占的性質(zhì)。我們得知,從1890年《謝爾曼法》中體現(xiàn)該原則到1914年《克萊頓法》中的合理性原則出現(xiàn)之前的20余年的時(shí)間內(nèi),本身違法原則在規(guī)制壟斷和限制競爭行為時(shí)處于獨(dú)占地位,其效力權(quán)威不容挑戰(zhàn)。但是,這種獨(dú)占狀態(tài)僅僅存在了20余年的時(shí)間,很快便由于《克萊頓法》的出臺而結(jié)束。從這一層面上而言,本身違法原則的早期適用在一定程度上是不利于社會整體經(jīng)濟(jì)良好發(fā)展的。

3.剛性與嚴(yán)厲性

本身違法原則的第三個(gè)形式特征是剛性與嚴(yán)厲性特征。一旦法院依據(jù)《謝爾曼法》之規(guī)定認(rèn)為某一市場行為構(gòu)成本身違法,則該行為無需考慮是否具有合理性,就將會遭受嚴(yán)厲的處罰,甚至包括刑事制裁。同時(shí),由于對本身違法原則的合理性缺少相應(yīng)考察標(biāo)準(zhǔn),而使該原則的早期適用顯得缺乏柔性與人性化。而且,《謝爾曼法》其條文措辭十分模糊,一方面讓美國法院接受成文法,另一方面法官又不得不造法,使本身違法原則的適用更為僵化,剛性越發(fā)凸顯。

(二)實(shí)質(zhì)特征

1.強(qiáng)烈的政治性。從本身違法原則的基本內(nèi)涵、萌芽的時(shí)代背景、及其早期司法實(shí)踐中我們可以看到,本身違法原則在其早期適用的進(jìn)程中所維護(hù)的、唯一的、終極的價(jià)值目標(biāo)乃是民主自由,它所要保護(hù)的是一種民主體制在美國的穩(wěn)定及其發(fā)展,強(qiáng)烈的政治目的性成為了該原則的重大實(shí)質(zhì)特征。正如當(dāng)時(shí)提議制定《謝爾曼法》的JohrSherman參議員在向國會提出該法案時(shí)說過的,“既然我們不能贊同作為政治權(quán)力的國王存在,我們就不能贊同一個(gè)控制生產(chǎn)運(yùn)輸經(jīng)銷各種生活必需品的國王存在:既然我們不能屈從一個(gè)皇帝,我們也就不能從屬一個(gè)阻礙競爭和固定價(jià)格的皇帝”。當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)起草該法的兩位參議員明確說明,資本集中到巨大的聯(lián)合之中,導(dǎo)致了“條件、財(cái)富和機(jī)會的不平等”、“已成為共和制度本身的威脅”。

2.經(jīng)濟(jì)上的低效益性。民主的推行在一定程度上是低效率的,極端的民主還可能會導(dǎo)致無效率,這一觀點(diǎn)早已在實(shí)行民主(包括經(jīng)濟(jì)民主與政治民主)的國家或地區(qū)得到了印證,如美國、中國臺灣地區(qū)的民主制度以及法國在巴黎革命時(shí)期曾經(jīng)出現(xiàn)的極端民主制。正是本身違法原則萌芽時(shí)所帶有的強(qiáng)烈的政治使命,決定了在其實(shí)施之早期,主要考慮的是其所承載的維護(hù)民主政治的那一厚重的歷史任務(wù)能否良好完成,從而忽略了對社會整體生產(chǎn)力進(jìn)步所帶來的不利影響。從這一角度而言,本身違法原則的早期發(fā)展還具有經(jīng)濟(jì)上的低效率特征。這一特征可以從對該法的中后期發(fā)展的立法與司法之補(bǔ)救措施中得到印證,事實(shí)上后來一系列補(bǔ)救措施,如合理性原則、經(jīng)濟(jì)效益原則以及20世紀(jì)末期的國家保護(hù)主義原則等,更多地是從既維護(hù)民主體制又有利于促進(jìn)社會整體生產(chǎn)力發(fā)展之角度考慮的。

3.模糊性與不確定性。模糊性與不確定性是該原則早期適用的另一大實(shí)質(zhì)特征。1890年美國國會通過的《謝爾曼法》一共才8條,十分簡短。這種彈性條款使得劃分合法與違法之間的邊界模糊不清,給法院的審判留下了極大的自由裁量權(quán)。為了解決《謝爾曼法》高度抽象,甚至十分模糊的一面,聯(lián)邦法院的法官們在適用《謝爾曼法》審理早期的反托拉斯案件時(shí),試圖結(jié)合普通法的一般性原則,通過司法判例創(chuàng)制了本身違法原則,并希望以此來解決該法的模糊面,但事實(shí)上事與愿違,本身違法原則恰恰印證了這種模糊性。本身違法原則適用的核心問題,即是對“明確標(biāo)準(zhǔn)”如何予以確定的問題,而標(biāo)準(zhǔn)之確定在不同人的眼里看來又是不一致的,很難說某個(gè)案件的標(biāo)準(zhǔn)可以適用其他所有的案件,而且這一標(biāo)準(zhǔn)一旦確定就有可能在很長一段時(shí)間內(nèi)保持不變,因?yàn)榉傻膱?zhí)行需要一致性、平等性以及可預(yù)測性,否則將會導(dǎo)致企業(yè)無所適從,也會使善良之人遭受法律的“肆掠”,對法律喪失信心,對社會充滿恐懼,毫無安全感可言。但是,如何選擇一個(gè)社會大多數(shù)人在較長時(shí)間內(nèi)都認(rèn)同的“明確標(biāo)準(zhǔn)”,本身違法原則并沒有規(guī)定,而且其本身也是無法解決的。因此,本身違法原則的適用在形式上似乎是為了克服《謝爾曼法》所留下的模糊面,但是實(shí)質(zhì)上卻使本已模糊的反托拉斯法制,更顯得不確定。

4.一定程度的非理性。本身違法原則的早期適用在某種程度上講,具有一定程度的非理性。該原則是為了應(yīng)對《謝爾曼法》在制定時(shí)留下的模糊性,應(yīng)付大規(guī)模托拉斯給美國民主政治、人民基本權(quán)利所可能帶來的巨大的未可知的危害,它的出現(xiàn)帶有很強(qiáng)的應(yīng)急性,因此在立法者還未能具體研究并制定其明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)時(shí),該原則便肩負(fù)了艱巨而厚重的歷史使命。法官們意識到了該法的這一缺陷,并努力通過其專業(yè)活動來解決這一缺陷。但是在解決這一缺陷的過程中,法官們開始疑惑到底應(yīng)該怎樣來確定這一“明確標(biāo)準(zhǔn)”。最后,早期創(chuàng)制并適用該原則的法官們,通過判例創(chuàng)制了十分簡單但帶有非理性色彩的判斷標(biāo)準(zhǔn),在早期有:(1)固定價(jià)格協(xié)議;(2)劃分市場協(xié)議。雖然該原則的簡潔化給法官審理案件帶來了極大便利,節(jié)約了司法資源,但是這種“簡潔”卻具有兩個(gè)明顯的不足:其一,它將《謝爾曼法》的適用僅僅限定為前述幾種協(xié)議;其二,過于武斷。也就是說,它使“逃避法律規(guī)制”和“枉受法律制裁”這兩種現(xiàn)象都無法避免,使得劃分合法與違法的界限模糊不清,進(jìn)而使該原則的合理性受到了一定程度的質(zhì)疑。

4.本身違法原則的適用影響

適用本身違法原則對案件至少可以產(chǎn)生兩方面的影響:

第一,原告極有可能勝訴;

第二,審理案件的法院或者行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不必對案件作很多調(diào)查和研究,就可以認(rèn)定某個(gè)違法行為,從而可以節(jié)約判案時(shí)間和費(fèi)用。根據(jù)各國反壟斷的立法和實(shí)踐,適用本身違法原則的限制競爭行為主要有價(jià)格卡特爾,生產(chǎn)數(shù)量卡特爾和分割銷售市場的卡特爾。

此外,縱向價(jià)格約束—般也被視為本身違法。其的形成經(jīng)歷了一系列判例,在1940年“索科尼真空石油公司案”中最終得以確定。 因此,只要一個(gè)壟斷行為被認(rèn)定為本身違法,就沒有必要通過其反競爭的后果證明其違法性,也不用考慮當(dāng)事人實(shí)施壟斷行為的主觀狀態(tài),便可認(rèn)為其行為非法。

本身違法原則僅適用于部分“核心卡特爾”,如操縱價(jià)格、限產(chǎn)限售、劃分市場等,指參與以上壟斷行為即違法,不同于“合理原則”。

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