國際投資合同是指外國投資者因特定的投資項(xiàng)目與東道國的投資者或東道國政府簽訂的相互合作的書面協(xié)議。

依與外國投資者合作的對(duì)象不同國際投資合同可劃分為兩種不同類型的合同。

第一類為外國投資者與東道國投資者之間簽訂的國際投資合同，稱為國際私人直接投資合同。

這類國際投資合同具有如下特征：

(1)合同的當(dāng)事人均為私人，即分別為東道國和東道國以外國家的法人、非法人經(jīng)濟(jì)實(shí)體及具有投資能力的自然人；

(2)合同以特定項(xiàng)目的開發(fā)或生產(chǎn)為目的；

(3)合同的內(nèi)容主要是在東道國設(shè)立合營企業(yè)，是—-種伴有企業(yè)經(jīng)營控制權(quán)的資本跨國轉(zhuǎn)移的合同；

(4)合同通常必須經(jīng)東道國政府的審批才能生效。在實(shí)踐中國際私人直接投資合同存在著股權(quán)式合營合同(Equityjoint Venture Contract)與契約式合營合同(Contractual Joint Venture Contract)之分。前者是規(guī)定設(shè)立股權(quán)式合營企業(yè)的合同，合同各方的投資分成股份，各方按其投資的比例，對(duì)企業(yè)行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)和法律責(zé)任，企業(yè)的利潤也是按照各方投資的比例進(jìn)行分配。股權(quán)式合營企業(yè)通常具有法人資格，設(shè)立為有限責(zé)任公司或股份有限責(zé)任公司。而后者則是規(guī)定設(shè)立契約式合營企業(yè)，合同各方的投資不采取股份形式，各方對(duì)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、利潤的分享、虧損的分擔(dān)等事項(xiàng)，也不是按各方的投資比例來確定，而是根據(jù)合同中約定的比例，享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。這種形式的合營企業(yè)，既可以設(shè)立為法人，也可以組成為非法人的經(jīng)濟(jì)實(shí)體或單純依合同從事商務(wù)活動(dòng)。

第二類為外國投資者與東道國政府之間簽訂的國際投資合同，通稱特許協(xié)議(Concession)或國家契約(State Contract)。

這類國際投資合同具有如下基本特征：

(1)合同的當(dāng)事人一方是外國投資者，從理論上講，他包括外國的自然人與法人，但是，因受簽署特許協(xié)議投資項(xiàng)目的限制，作為合同一方當(dāng)事人的外國投資者多為外國法人，特別是大的跨國公司、財(cái)團(tuán)等；合同的另一方是擁有主權(quán)權(quán)力的東道國政府，他既可以是政府本身也可以是政府指派的機(jī)構(gòu)或法人。

(2)合同以開發(fā)東道國特定地區(qū)的自然資源或在東道國的特定地區(qū)從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為目的。

(3)作為合同一方當(dāng)事人的外國投資者基于東道國的特別許可在合同期限內(nèi)享有并行使專屬于國家的特種權(quán)利。因?yàn)楹贤婕暗綄?duì)自然資源的勘探、開發(fā)和生產(chǎn)以及公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，而這些向來是國家主權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，其權(quán)利的行使專屬于國家，現(xiàn)今卻允許私人，而且是外國人來從事這方面的開發(fā)建設(shè)，所以，必須經(jīng)過東道國政府的特許與批準(zhǔn)。此即特許協(xié)議的“特許”的由來。

(4)合同不僅須經(jīng)東道國立法機(jī)關(guān)或立法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)審批，甚至合同的主要內(nèi)容在某些情況下尚需訂人法律、法規(guī)之中，以確保其可靠性。

(5)合同大多給予外國投資者較多的優(yōu)惠與保證，并且訂有特別的仲裁條款、法律適用條款以及其他一些特別條款，如穩(wěn)定條款(stabilization　clause)、艱難條款(hardship　clause)、調(diào)整條款(adaptation　clause)和重新協(xié)商條款(renegotiation　clause)等。

國際投資合同的法律性質(zhì)問題。主要是指國際投資合同在法律上的歸類問題，即它究竟屬于何種性質(zhì)的合同文件。一般來講，根據(jù)國際投資合同的主體可以分為兩類。

一類是外國私人投資者與東道國私人投資者之間簽訂的合同，如外國公司同我國公司、企業(yè)簽汀合同，設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)等。由于這類合同的主體分別為不同國家的私人或私法人投資者，法律地位完全平等，故這類合同在性質(zhì)上屬于涉外民商事合同。這是沒有異議的。但也有一些學(xué)者認(rèn)為，國際投資合同作為涉外合同的一種，與其他具有涉外因素的合同如買賣、租賃、運(yùn)輸、加工承攬等無異，都是一般的涉外經(jīng)濟(jì)合同。另有學(xué)者認(rèn)為，國際投資合同相對(duì)于其他涉外合同具有其特殊性，即它與東道國的主權(quán)利益和經(jīng)濟(jì)秩序的聯(lián)系比其他涉外經(jīng)濟(jì)合同更為緊密，因此它是一種特殊的涉外經(jīng)濟(jì)合同。

另一類是外國私人投資者與東道國政府或其代表機(jī)構(gòu)簽訂的合同，如外國石油公司與東道同能源管理部門簽訂的石油開發(fā)合同。由于這一類合同的一方當(dāng)事人是國家，故有人稱之為國家契約，或國家特許協(xié)議。

關(guān)于國家契約在性質(zhì)上是屬于國際協(xié)議還是特殊的涉外經(jīng)濟(jì)合同，這在國際上是有爭議的。以美國為代表的部分發(fā)達(dá)國家的一些學(xué)者認(rèn)為，國家契約具有國際協(xié)議的性質(zhì)，應(yīng)受國際公法或一般國際法律原則支配；國家違反這種契約，即構(gòu)成國際公法上的不法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的國際責(zé)任。大部分發(fā)展中國家的學(xué)者則認(rèn)為，國家契約不是國際協(xié)議，而只是一種特殊的涉外經(jīng)濟(jì)合同，這種合同不應(yīng)受公法原則支配，而應(yīng)受私法規(guī)則的支配；即使在有的情況下，合同選擇適用了國際公法，那也只能說明國家作為主體的一方，其國內(nèi)法允許作此選擇，使之彌補(bǔ)國內(nèi)法規(guī)定的不足，因而這種選擇并未改變合同本身的性質(zhì)。國家契約應(yīng)被視為一種特殊的涉外經(jīng)濟(jì)合同。其特殊性就在于當(dāng)事人一方是主權(quán)國家，這與一般的涉外合同不同；但是，這里的國家卻是以合同當(dāng)事人的身份出現(xiàn)，在合同關(guān)系上，與外國投資者的法律地位是平等的。因國家契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也完全是民商事性質(zhì)關(guān)系，不是國際公法意義上的國際關(guān)系。

(一)國際私人直接投資合同的法律適用

國際私人直接投資合同因其當(dāng)事人均為私人，故其適用的法律大多數(shù)國家未予以特別規(guī)定，通常采用合同法律適用的一般規(guī)則來決定該合同所適用的法律。但是，由于國際私人直接投資合同規(guī)定的是在東道國的投資活動(dòng)，會(huì)對(duì)東道國的國民經(jīng)濟(jì)帶來較大影響，因而，也有少數(shù)國家對(duì)該合同適用的法律作出了特別的規(guī)定。

歸納起來，國際私人直接投資合同的法律適用主要有以下幾種情況：

1．當(dāng)事人意思自治。目前，大多數(shù)國家，特別是發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家，允許國際私人直接投資合同的當(dāng)事人自行選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法。但是，由于合同涉及到在東道國設(shè)立企業(yè)，因而合同中有關(guān)合營企業(yè)設(shè)立的內(nèi)容，如外國投資者的投資比例等，還需要符合東道國有關(guān)公司、合伙等方面的法律規(guī)定，故在通常情況下是選擇東道國法律，特殊情況下也可以選擇與投資合同有最密切聯(lián)系的投資國的法律。

2．適用東道國法律。適用東道國法律主要有兩種情況：一是東道國的法律明確規(guī)定這類合同只能適用東道國法。如我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”最高人民法院《關(guān)于適用(涉外經(jīng)濟(jì)合同法：若干問題的解答》第2目第3項(xiàng)則更明確地規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，必須適用中國法律，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用外國法律的合同條款無效?！睂?duì)此，《示范法》第104條還補(bǔ)充規(guī)定，中外合作開發(fā)房屋和上地合同，外國自然人、法人及其他非法人組織承包經(jīng)營在中國境內(nèi)的中國企業(yè)的合同，也必須適用中國的法律。二是依東道國法律規(guī)定，也可能適用最密切聯(lián)系原則。依據(jù)目前為各國國際私法所廣泛采用的最密切聯(lián)系原則，適用的通常是東道國的法律。因?yàn)閲H私人直接投資合同的履行地在東道國，合同約定設(shè)立的企業(yè)是在東道國注冊(cè)登記，其住所也位于東道國，合同往往是在東道國所簽訂并且往往還需要通過東道國政府的審批才能生效，所有這些連結(jié)因素表明，無論采用什么標(biāo)準(zhǔn)來衡量最密切聯(lián)系，國際私人直接投資合同與東道國是最為密切的。

(二)特許協(xié)議的法律適用

特許協(xié)議由于是由擁有主權(quán)權(quán)力的國家與私方當(dāng)事人所簽訂的特殊契約，對(duì)其法律性質(zhì)國際上向來有爭議，有關(guān)其法律適用問題也是法學(xué)界長期爭論不休的話題，各國立法、判例及實(shí)踐也不一致。從當(dāng)前國際相關(guān)實(shí)踐來看，關(guān)于特許協(xié)議的法律適用大體上有如幾種原則：

1．當(dāng)事人意思自治。意思自治原則適用于特許協(xié)議，已為國際社會(huì)所認(rèn)可。《解決國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第l款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)依照爭端當(dāng)事人雙方可能同意的法律規(guī)范處斷一項(xiàng)爭議?！?952年沙特阿拉伯訴阿拉伯美國石油公司案的仲裁庭認(rèn)為：根據(jù)國際私法原則，“具有國際性質(zhì)的契約，最重要的是當(dāng)事人必須適用明確指定的法律。其次，在沒有選擇合同適用的法律時(shí)，可以適用當(dāng)事人意向指定的法?！?

2．契約條款法(Lex Contractas)。即以特許協(xié)議本身的條款和條件作為規(guī)定當(dāng)事人契約關(guān)系的根本法，而不需要在契約之外另行選擇準(zhǔn)據(jù)法。在將“契約是契約當(dāng)事人雙方的法律”作為法律信條的中東國家．如阿拉伯聯(lián)合酋長國，伊拉克、約旦，沙特阿拉伯、也門等，石油特許協(xié)議在國家立法機(jī)關(guān)的承認(rèn)下，足作為當(dāng)事人之間的法律來看待的，協(xié)議不僅是法律行為，而且是法律淵源。在一些沒有制定石油法的國家，石油特許協(xié)議已成為國家法律的-—部分，而在頒布有石油法的國家，則是由石油法規(guī)定原則，特許協(xié)議規(guī)定細(xì)則。

3．國際法。將國際法作為特許協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，既被國際條約所采用，也為一些國家的相關(guān)實(shí)踐與判例所支持?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第1款規(guī)定，仲裁庭在當(dāng)事人未選擇爭議所適用的法律時(shí)，可適用“可能適用的國際法規(guī)則”。1933年英伊石油公司(AIOC)協(xié)議第22條規(guī)定．關(guān)于協(xié)議的仲裁裁定，適用常設(shè)國際法院規(guī)約第38條規(guī)定的法律規(guī)則?！独葋喪头ā返?0條規(guī)定，石油協(xié)議的解釋，適用符合國際法原則的利比亞法律原則，如無此原則，則適用國際法院所適用的一般法律原則。

4．一般法律原則。1954年國營伊朗石油公司與荷蘭，美國、法國的石油公司之間締結(jié)的石油協(xié)議第4條規(guī)定協(xié)議適用一般法律原則，1957年國營伊朗石油公司和意大利石油總公司、1958午科威特與阿拉伯石油公司、1961年科威特和殼牌公司等簽署的特許協(xié)議也作廠同樣的規(guī)定?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第2款規(guī)定：“仲裁庭不得借口法律無明文規(guī)定或含義不清而暫不作裁決?！蓖瑮l第3款規(guī)定：“仲裁庭在雙方當(dāng)事人同意時(shí)可對(duì)爭端作出公平和善意的裁定?！痹趯⒁话惴稍瓌t作為特許協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的情況下，有一種較為極端的情況，就是主張?zhí)卦S協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為所謂的“文明國家公認(rèn)的一般法律原則”。如在著名的英國石油開發(fā)公司訴阿布扎比案中，仲裁員艾斯奎斯勛爵主張，英國石油開發(fā)公司與阿布扎比政府間的契約爭議應(yīng)適用善良意識(shí)及文明國家一般法律原則的共同實(shí)踐。類似的判例還有阿拉伯美國石油公司訴沙特阿拉伯案、薩費(fèi)爾——伊朗國家石油公司案等。

5．國內(nèi)法。特許協(xié)議適用國內(nèi)法，主要是東道國的法律，目前已為大多數(shù)發(fā)展中國家的立法與判例所主張。如委內(nèi)瑞拉、利比亞、埃及、土耳其、敘利亞、黎巴嫩等國的石油法、礦產(chǎn)法以及相關(guān)法律均規(guī)定石油(礦產(chǎn))開發(fā)合同均適用本國法(即東道國的法律)。發(fā)達(dá)國家中的立法也有采用此主張的，如英國1982年的石油(生產(chǎn))條例關(guān)于石油開發(fā)合同的第三表中的有關(guān)條款規(guī)定：“本合同受英國法支配和依英國法解釋。”挪威、丹麥的石油開發(fā)格式合同中也有類似規(guī)定。同時(shí)，在實(shí)踐中，相當(dāng)多的特許協(xié)議現(xiàn)在也都將東道國的法律作為契約準(zhǔn)據(jù)法。這種主張也為國際條約所支持?！督鉀Q國家與他國國民間投資爭議公約》第42條第l款規(guī)定，仲裁庭在當(dāng)事人無選擇法律的協(xié)議時(shí)，“應(yīng)適用作為爭議當(dāng)事國的締約國的法律”。該規(guī)定表明了公約明確主張，在國家與外國私人投資者之間的投資爭議中，當(dāng)事人若沒有選擇法律的，仲裁庭應(yīng)適用爭端當(dāng)中作為國家一方的東道國的法律來解決爭議。

在將東道國的法律作為特許協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的實(shí)踐中，存在著對(duì)東道國的法律進(jìn)行限定的情況：

(1)將特許協(xié)議所適用的東道國的法律限制在不與特許協(xié)議的條款相沖突的范圍內(nèi)。如1959年12月希臘與埃索·赫萊尼克公司間的特許協(xié)議第24條規(guī)定：“本公司及其在希臘的行為和財(cái)產(chǎn)受希臘全部法律和規(guī)章管轄，其效力在于不與本協(xié)議的條款和規(guī)定發(fā)生沖突。一旦發(fā)生沖突，無論是現(xiàn)行的或?qū)淼?，本協(xié)議的條款和條件優(yōu)先并且凡與本協(xié)議條款和規(guī)定相抵觸的上述法律和規(guī)章的規(guī)定對(duì)本公司及其在希臘的有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)不發(fā)生效力。”

(2)將特許協(xié)議所適用的東道國的法律限制在特定的時(shí)間范圍內(nèi)。如1970年“Nchanga,Zmbia礦產(chǎn)特許協(xié)議的仲裁條款規(guī)定，任何仲裁窿關(guān)于與爭議有關(guān)的協(xié)議、文件、立法、法令及其他文書的解釋和適用，適用1969年12月24日生效的贊比亞法律，盡管該日期以后制定、通過及公布的一切立法、文件、法令、指示及判決在贊比亞已經(jīng)具有法律效力。